بازخوانی مجازات حد و نظریه نئوکلاسیسیزم نوین

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 استادیار دانشگاه کردستان، سنندج، کردستان

2 کارشناسی ارشد، دانشگاه کردستان

چکیده

آموزه­های کیفری از نظر تدوین و وضع قوانین بر نظامهای کیفری تأثیرگذارند. با شکست و افول هر آموزه، توجه اندیشمندان حقوق کیفری به آموزه جدیدی جلب شده و در نتیجه شاهد نفوذ پیاپی آموزه­ها بر حقوق کیفری بوده­ایم. در این سیر تحول اندیشه­های کیفری، پس از جنگ جهانی دوم و به طور خاص در دهه­های پنجاه و شصت سده بیستم میلادی این اندیشه اصلاح و درمان بود که غلبه یافت، اما با آشکار شدن شکست این مکتب و در نتیجه رویگردانی از آن، در دهه هفتاد میلادی توجه فلاسفه کیفری به عدالت سزادهی که بر تئوری مجازات­های استحقاقی تکیه داشته، معطوف گردید،که به جهت وابستگی خود به مکاتب کلاسیک از حیث مبانی فلسفی و اصول حاکم بر کیفرها، به نئوکلاسیسیزم نوین مشهور شد. این مکتب با تکیه بر سزاگرایی به توجیه کیفر پرداخته و بر این بنیاد با تکیه بر مبانی فلسفیِ به ارث برده از پیشینیان خود اصولی را بر کیفرها حاکم می­داند که بر دو عنصر اساسی استحقاق و سرزنش تکیه دارد و مبتنی بر  اعتقاد به حسن و قبح ذاتی افعال و اراده آزاد و انتخابگری عقلانی است و با تکیه بر مفهوم استحقاق لازم میداند اصل تناسب جرم و کیفر و اصل لزوم اجرای کیفرها حاکم شود. حال در قالب این پژوهش تلاش شده با واکاوی جایگاه مجازات حد در ارتباط با نئوکلاسیسیزم نوین و در چارچوب قوانین کیفری مصوب ایران، مشخص شود تا چه اندازه این آموزه­ها با اندیشه­های حاکم در حدود همسو است.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Review of Punishment HAD and New Neo-Classicism Theory

نویسندگان [English]

  • mortaza javanmardisaheb 1
  • mohammad Beiranvand 2
1 Assistant Professor Kurdistan University, Sanandaj, Kurdistan
2 MA, University of Kurdistan
چکیده [English]

 
In terms of formulating and enforcing laws, criminal doctrines affect criminal systems. Criminal jurists were noticing new doctrines as a result of the failure each previous doctrine. After World War II, especially in the fifties and sixties of the twentieth century, the idea of ​​reforming and curing this method was overcome. In the seventies, by revealing the failure of this method and consequently turning it over, the attention of the philosophers of punishment to the theory of justice in punishment focused on the theory of deserved punishment. This method justified the punishment by relying on punishment and with the support of the philosophical foundations that inherited from its predecessors the principles governing punishments, which are based on the fundamental merits of punishment it is based on the well-founded belief that the nature of the work is free and the will of the rational choice, and that, in the sense of entitlement, it is necessary for the law to be the principle of proportionality between the criminal offense and the principle of necessity of enforcement. In this study, an attempt has been made to investigate the place of punishment in the context of modern neoclassicism and within the scope of Iran's penal code, and to determine the extent to which these teachings are consistent with sovereignty

کلیدواژه‌ها [English]

  • Had
  • New Neo-classicism
  • Penal philosophical theories

مقدمه

نئوکلاسیسیزم نوین مبتنی بر ابتنای کیفرگذاری بر مبنای سزاگرای به عنوان مبنای اصلی در آمریکا و بعضاً اروپای غربی بوده است. در ایران اما تاریخ دادگستری از همان بدو پیدایش تحت تأثیر دین اسلام و احکام شریعت بوده است. از منظر نظام کیفری اما نقطه شروع تصویب قانون مجازات عمومی در 1304 شمسی بود که از همان ابتدا بر مبنایی عرفی استوار بود و به قدری محدود و تا اندازه­ی اندکی نیز تحت تأثیر فقه کیفری اسلامی بود.­ ماده 1 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 مقرّر می­داشت؛ مجازات­های مصرحه در این قانون از نقطه نظر حفظ نظامات مملکتی مقرر و در محاکم عدلیه مجری خواهد بود و جرم­هایی که موافق موازین اسلام تعقیب و کشف شود بر طبق حدود و تعزیرات مقرره در شرع مجازات می­شوند. اما این ماده هیچ­گاه عملی نشد و قرار هم نبود عملیاتی گردد چراکه از باب راضی کردن علمای آن زمان بود که متعرض قانون جدید بودند چراکه به زعم آنان با کنار رفتن محاکم شرعی و کیفرهای شرعی این اسلام بود که نابود می­شد. محاکم شرعی که پیش از شکل­گیری محاکم عدلیه وجود داشت، با تشکیل محاکم نوین دادگستری، عملاً متروک ماندند. نهایتاً ماده 1 قانون اصلاح قانون مجازات اسلامی مصوب 1352 با حذف عبارت مزبور در خصوص محاکم شرعی، قانوناً به عمر این محاکم پایان داد. اما از پایان حاکم شرعی نباید استفاء قطع نفوذ احکام شریعت در نظام کیفری ایران را نمود لیکن به واسطه حذف محاکم شرعی مجازات­های شرعی نیز جایگاه خود را در نظام کیفری ایران از دست داد اگرچه هنوز هم قانون مجازات عمومی در مواردی اندک و به قدر محدودی متأثر از احکام فقه اسلامی بود. اما در نهایت تا پیش از انقلاب اسلامی، در عمل یک سیاست کیفری عرفی متأثر از حقوق غربی بر نظام کیفری ایران حاکم بود، به همین اعتبار، این کیفرهای عرفی بودند که نظام کیفرها در ایران را تشکیل می­داند و از حیث مبنای کیفرگذاری نیز رد پای مکاتب حقوق کیفری محصوص بود.

با پیروزی انقلاب اسلامی از مهم­ترین مسائلی که در بین مسئولین ارشد کشور و مراجع و علما مطرح شد، مسئله ضرورت اصلاح و تغییر قوانین کیفری موجود و جایگزینی ساختن قوانینی کیفری اسلام در نظام قضایی کشور بود. در نتیجه مقنن کیفری ایران بعد از انقلاب مبنای قانون‌گذاری خود را بر موازین اسلامی و اصول شریعت قرار داد و در این میان حقوق کیفری ما نیز رنگ و صبغه­ای شرعی یافت و نظام طبقه­بندی مجازات­ها در شریعت اسلام جایگزین نظام کیفرهای عرفی شد. اولین قانونی که بار این رسالت را به دوش کشید، قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 1361 بود که طبقه­بندی عرفی مقرر در قانون مجازات عمومی را حذف و در عوض مجازات­ها را به حدود، قصاص، دیات و تعزیرات تقسیم کرد. لایحه تعزیرات مصوب 1362 نیز در راستای همین رویکرد برای تعداد زیادی از جرائمی که در قانون مجازات عمومی مقید به کیفر حبس بود، شلاق وضع کرد. در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 گزینه پنجمی به نام مجازات­های بازدارنده، به تقسیم­بندی مزبور اضافه شد، که ابهامات زیادی را ایجاد و محل بحث­های گسترده­ای شد، چنان­که برخی آن را نوع جدیدی از مجازات و در عرض سایر مجازات­ها می­دانستند و برخی دیگر آن را دسته­ایی از تعزیرات به شمار می­آوردند. اما قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به تقسیم بندی قانون راجع به مجازات اسلامی برگشت.

حدود، قصاص و تعزیرات به معنی واقعی کیفر محسوب می­شوند و دیات فی­الواقع ضمان جنایت است، لیکن هرکدام از این قسم کیفرها احکام و ویژگی­های خاص خود را دارند، که لزوم بررسی جداگانه آن­ها را ایجاب می­کند که ما در این نوشتار به حدود می­پردازیم تا با بررسی مبنایی که می­توان از آن به عنوان مبنایی کیفرگذاری در این قسم کیفر یاد کرد، میزان همسویی یا دوری این کیفر با نئوکلاسیسیزم­نوین را مشخص نمائیم.

گفتار نخست: مفهوم حدّ

حدّ در لغت «الحاجز بین الشیئین»_ آنچه میان دو چیز فاصله اندازد_ و الحَدٌ به معنای منع آمده است(جوهری، 1407، ج2: 462). جزیری نیز معنای حدّ در لغت را «المنع» دانسته است (جزیری، 1424، ج5: 11). در لسان العرب نیز از عزر و تعزیر به ضرب کمتر از حدّ برای منع جانی از معاوده و نیز رها کردن معصیت یاد شده است (ابن­منظور، 1414، ج4: 561). صاحب جواهرالکلام حدّ را در لغت به معنای منع و تأدیب دانسته و اشاره کرده است که حدود شرعی را از آن جهت حدّ نامیده­اند که وسیله­ای برای بازداشتن مردم از ارتکاب گناه است (نجفی،1404، ج41: 254). هر دو معنای لغوی حاجز و منع، چندان از یکدیگر دور نیستند؛ تبیین مرز برای چیزی، به منظور ممانعت از ورود به آن نیز هست (نوبهار و عرفانی­فر، 1392: 218). ماوردی حدّ را در اصطلاح شرعی به معنای عقوبتی که از قبل توسط شارع مقرر شده است، تعریف کرده است (ماوردی، 1383: 441) و محقق حلّی در تعریف حدّ آورده است؛«هر آن­چه مجازات مقرری داشت نامش حدّ است» (حلّی، 1408، ج4: 136).

ماده 15 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 حدّ را مجازاتی دانسته است که موجب، نوع، میزان و کیفیت اجرای آن در شرع مقدس تعیین شده است. تا پیش از تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مسئله­ای مطرح بود و آن این­که آیا حدود اسم برای مجازات است یا اسم برای جرائمی که مجازاتی خاص و مقرر در شرع مقدس دارند. از تعریفی که محقق حلّی به دست می­دهد چنین استنباط می­شود که حدود اسم برای جرائم است؛ جرائمی که مجازات مقرر در شرع دارند. چراکه ایشان بیان می­داشت؛ هر آن­چه که مجازات معینی داشت نامش حد است. در تعریف مزبور عبارت «هر آن­چه» بر تعدادی جرم خاص دلالت می­کند. اما با رجوع به ماده اخیر­التصویب در خصوص این استنباط تردید حاصل می­شود، چراکه منظور از کلمه «موجب» در ماده 15 چیزی جز آن دسته جرائمی که مجازاتی مقرر و تعیین شده در شرع دارند نیست، لذا می­توان در نهایت چنین نتیجه گرفت که حدود نام برای مجازات­هایی است که موجب آن­ها_ یعنی آن دسته جرائمی که این کیفرها بر آن­ها بار می­شود_ و نوع و میزان و کیفیت اجرا آن­ها در شرع مقدس تعیین شده است. در تأیید این برداشت می­توان به عنوان بخش دوم کتاب دوم قانون مجازات اسلامی که بیان داشته « جرائم موجب حد» نیز اشاره کرد.

در کتب فقهی در تعریف حد تأکید عمیقی شده که این دست کیفرها مقرر در شرع هستند. این تأکید برای تفکیک این قبیل کیفرها از کیفرهای تعزیری بوده است، که در نهایت منجر به شکل­گیری یک تقسیم­بندی از کیفرهای شرعی به حدود و تعزیرات و به تبع آن­، تقسیم موجب آن­ها به جرائم موجب حد و جرائم موجب تعزیر شده است. این تقسیم­بندی نیز مستند به نصوص متعدد است(نوبهار، 1392: 217). به همین دلیل بعضی این­که چرا بعضی جرائم حدی و بعض دیگر تعزیری هستند را موضوعی تعبدی دانسته­اند(زراعت، 1390، ج1: 21).

 

گفتار دوم: قلمرو جرائم حدّی

علی­رغم اتفاقی که در لسان فقها در تعریف حد وجود دارد، در موارد و شماره آن­ها اتفاقی دیده نمی­شود و بین فقها در این خصوص اختلافاتی بعضاً عمیق دیده می­شود (حسینی، 1387: 131). شافعیه گفته­اند موجبات حد بر هفت قسم است؛ اول جراحات که شامل قصاص نفس و اطراف و دیات و غیر آن­ها می­شود، دوم بغی، سوم ارتداد، چهارم زنا، پنجم قذف، ششم سرقت و هفتم شراب­های حرام. اما حنفیه حدود را آن­چه دانسته­اند که به وسیله قرآن کریم برقرار شده است؛ زنا، سرقت، شرب خمر، قطع الطریق و قذف. ایشان قصاص را به اعتبار حق الناس بودن و تعزیر را به اعتبار مقدر نبودن حدی نمی­داند اما بعضی از ایشان مجازات ساحر را از حدود می­دانند. مالکیه نیز حدود را عبارت از هشت مورد؛ جنایت بر نفس و کمتر از آن، بغی، ارتداد، زنا، قذف، سرقت، محاربه و شرب خمر می­دانند (جزیری،1424، ج5: 13 و 12). محقق حلّی نیز از امامیه اسباب حد را شش چیز دانسته است؛ «زنا و ملحقات آن، قذف، شرب خمر، سرقت و راهزنی» (حلّی، 1408، ج4: 932). اما مشهور فقهای امامیه شمار جرائم مستوجب حدّ را هشت عنوان دانسته که موجب هشت حدّ بدین شرح می­شوند؛ حدّ زنا، حدّ لواط، حدّ مساحقه، حدّ قوادی، حدّ قذف، حدّ مسکر، حدّ محاربه و حدّ سرقت. لیکن برخی شمار آن­ها بیشتر دانسته­اند و از این بین آیت الله خویی با افزودن جرائم دیگری از قبیل سّب النبی، سحر، ادعای نبوت، ارتداد و غیره تعداد این جرائم را به شانزده مورد افزایش داده­اند. مهمترین اختلاف تعداد حدود نزد فقیهان امامیه در این است که آیا باید کیفر جرائمی که مجازات معینی در شرع دارند ولی این کیفر در شمار حدود اصطلاحی نیامده­ را از جزء حدود دانست یا خیر (حسینی، 1387: 132).

محقق حلّی صرفاً همان شش مورد مذکور را حدّ دانسته و در خصوص باقی مجازات­ها تصریح دارد که؛ «اسباب تعزیر چهار چیز است؛ بغی، ارتداد، نزدیکی با حیوانات و انجام سایر کارهای حرام» (حلّی، 1408، ج4: 932). بنابراین به اعتبار اینکه ایشان ارتداد و بغی و نزدیکی با حیوانات را تعزیر دانسته، پس بی­شک سایر کیفرهای معین شده در شرع را نیز به استثنای شش موردی که صریحاً حد دانسته، جزء تعزیرات می­دانند. برخی دیگر تمام کیفرهای مقرر و تعیین شده در شرع را داخل در حدود دانسته، چنان که صاحب جواهر الکلام تصریح دارد که «شکی نیست که مجازات­های معین شرعی، حدّ نام دارند» (نجفی،1404، ج41: 256).

با این وجود، قانون حدود و قصاص مصوب 1361 و قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 جرائم مستوجب کیفر حدی را برابر با نظر مشهور فقهای امامیه در هشت عنوان مجرمانه بیان کرده بود که عبارت بودند از زنا، لواط، مساحقه، قوادی، قذف، نوشیدن مسکر، محاربه و سرقت. با این حال در هر دو قانون مزبور تفخیذ نیز موجب حدّ شناخته شده بود ولی زیر عنوان لواط بدان اشاره شده بود. قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 اما جرائم مستوجب کیفر حدی را به دوازده عنوان مجرمانه به شرح ذیل گسترش داده است؛ زنا، لواط، تفخیذ، مساحقه، قوادی، قذف، سبّ­النبی، مصرف مسکر، سرقت، محاربه، بغی و افساد فی الارض.

گفتار سوم: احکام و قواعد خاص حدود

بسیاری از متون فقهی امامیه در باب حدود یک سری احکام را مطرح و از آن­ها به احکام اختصاصی حدود یاد کرده­اند. برخی فقهای امامیه در مقام بیان این احکام بعضاً در یک جمله بیان ­داشته­اند؛ «لا کفاله فی حد، و لا شفاعه فی اسقاطه، و لا تأخیر مع الامکان» (مقدس­اردبیلی، 1416: 362). «الاولی لاکفاله فی الحد و لاتأخیر  فیه مع الامکان و الأمن من توجه ضرر و لا شفاعه فی اسقاطه» (حلّی، 1408، ج4: 148). به عبارت مذکور بایستی نهی از تعطیلی حد را نیز افزود که البته تا حدودی از عدم تأخیر در حدود نیز قابل استنباط است. در جهت تجزیه و تحلیل حدود از حیث مبانی کیفرگذاری توجه به این احکام بسیار حائز اهمیت خواهد بود، چرا که در این رهگذر نوری بر سبیل فلسفه این کیفرها تابیده می­شود و بخشی از آن را آشکار می­گرداند. در همین راستا حسب اهمیت قواعد مزبور در راستای فهم فلسفه این کیفرها، به ترتیب به عدم تعطیل حدّ، عدم تأخیر در اجرا و عدم قبول شفاعت و کفالت در حدود را بررسی نموده و سپس محدودیت­های مطرح در اثبات حدود را از نظر می­گذرانیم.

 

بند نخست: عدم تعطیل حد

قرآن کریم بر عدم تعطیل اجرای حدّ تصریح ندارد، منتها روایات بسیاری نزد امامیه بر نهی تعطیل اجرای حدود مطرح شده است[1]. در تفسیر این قاعده گفته شده که خداوند تعطیلی حدود را به معنای مقابله با خود قلمداد کرده و از طرفی برای ذات بی­نیاز الهی، نفعی در تشریح احکام وجود ندارد (مقیمی­حاجی، 1386، الف: 111). منظور از تعطیل حدّ آن است که حدّ بر کسی که حدی بر وی واجب شده است، اجرا نکنند (ابن­منظور، 1414، ج 9: 271). روایات مطرح در این موضوع نیز جملگی بر مواردی نظر دارند که حدی از حدود اثبات شود و آن­گاه نباید اجرای آن کنار گذاشته شود. اما مسئله دیگری که بعضاً در چارچوب عدم تعطیل حدّ نزد امامیه محل مناقشه­ی است و با بحث فلسفه کیفرها بسیار ارتباط پیدا می­کند؛ مسئله اصل اجرای حدود در زمان غیبت معصوم است. صاحب جواهر الکلام و صاحب تحریر الوسیله حدود الهی را تعطیل بردار ندانسته و به جواز اجرای آن در صورت حاکمیت فقیه جامع الشرایط، بلکه وجوب اجرای آن نظر داده­اند. برخی دیگر چون محقق حلّی، میرزای قمی و آیت الله خوانساری اجرای حدود را از اختیارات امام معصوم (ع) یا منصوب از طرف او دانسته و در زمان غیبت نسبت به اجرای حدود تردید کرده­اند (رهامی، 1383: 44). در راستای نگرش نخست، برخی نیز از نهی تعطیل حدود، این­گونه یاد کرده­اند که؛ «به هیچ عنوان نمی­توان حدود را تعطیل کرد. نمی­توان به بهانه مصلحت اندیشی­ها دین خدا و حد الهی را تعطیل کرد» (مقیمی­حاجی، 1386، ب: 79). اگرچه باید گفت که روایات مزبور در نهی از  تعطیل حدّ بنا بر مصلحت و حتی تغییرات مصلحت سنجانه در چند و چون اجرای کیفر ساکت است (نوبهار، 1393، ب: 138)، ولی بدیهی است که نمی­توان این روایات را نافی نهادهای مبتنی بر تخفیف از جمله توبه و حصول شبه دانست.

به موجب قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 قانون‌گذار قائل به نظر آن دسته از فُقهایی بوده که اجرای حدود را در زمان غیبت نیز جایز می­دانند و این نیز قرینه­ایی است بر این­که، در نظام کیفری فعلی بر لزوم اجرای این قسم مجازات­ها تأکید وجود دارد و البته می­توان به ماده 135 قانون مزبور نیز اشاره­ایی داشت و آن این­که اگرچه این ماده در خصوص عدم تأخیر در اجرای حدّ است و بر اولویت حدّ در اجرا در مقابل دیگر کیفرها تأکید دارد، لیکن به نوعی لزوم عدم تعطیل حدّ را نیز می­رساند.

روایات نهی تعطیل حدّ، ضرورت مجازات را مسلّم قلمداد کرده و بر نفی سستی و اهمال در اجرای این مجازات­ها دلالتی روشن دارند و در روایات نیز مقصود از نکوهش تعطیل حدّ، تأکید بر اجرای درست مجازات است (نوبهار، 1393، ب: 137). بنابراین و به اعتبار آن­چه پیش­تر آمد، می­توان عدم تعطیل حد را در راستای اصل لزوم اجرای کیفرها و اهمیت قطعیت و حتمیت کیفرهای حدی نزد نظام کیفری اسلامی و به تبع نزد نظام کیفری ایران فهم کرد. بعلاوه عدم تأثیر مرور زمان در تعطیل کیفرهای حدی خود نشانه­ای بر عدم توجه قانون‌گذار به برآورد اهداف آینده­نگرانه از کیفر، و وجود نگاه گذشته­انگارانه و مبتنی بر استحقاق به این نوع کیفرها است.

بند دوم: عدم تأخیر در اجرای حد

این قاعده نیز برگرفته از روایات است. سکونی از امام صادق (ع) نقل می­کند که ایشان فرمودند؛ «سه نفر به زنای مردی گواهی دادند؛ امیرالمومنین(ع) فرمودند: آن­ها را حد زنید؛ که در حدود مهلتی یک ساعته نیز نیست» (کلینی، 1367، ج 7: 210).

گفته شده که سرعت در اجرا، شاخصه­ی حدود است بگونه­ای که به مجرد اثبات باید اجرا شوند (جوان­جعفری و ساداتی، 1392: 73). از روایت مزبور نیز چنین استنباط می­شود که این قاعده به پس از اثبات قضایی جرم و نه پیش­تر از اثبات آن نظر دارد. اما لازم به ذکر است که عدم تأخیر در اجرای حدّ، حکم مطلقی نیست، این حکم افزون بر قدرت منوط است به نبود عذر یا مصلحتی که تأخیر را تجویز یا الزامی می­کند که برخی از این مصالح در روایات تصریح شده است که از آن جمله می­توان به تأخیر در اجرای حد در هوای گرم و سرد و تأخیر در اجرای حدّ در سرزمین دشمنان اسلام یاد کرد (نوبهار، 1394: 354). ولی با وجود این موارد استثنائی، باید اضافه کرد که تأخیر در اجرای حدّ در راستای همان عدم تعطیل حدّ فهم می­شود که در نهایت ما را به اصل قطعیت و حتمیت کیفرها، آن­چنان که در آموزه­های کشورهای غربی مطرح شده، رهنمود می­سازد. اصل حتمیت و قطعیت کیفرها ایجاب می­کند که کیفرها به موجب اثبات اجرا شوند و تأخیر و تعلل در اجرا آن­ها حاصل نشود تا به عدالت نزدیک­تر باشد. ضمناً اتخاذ چنین رویکردی باعث می­شود که کیفر کارآمدی خود را نیز حفظ نماید.

بند سوم: عدم شفاعت و کفالت در حد

شفاعت در این­جا به معنای درخواست بخشودگی توسط شفیع برای مشفوع له از مشفوع لدیه است. پس تقاضای خود بزه­کار و نیز درخواست بزه­دیده تا آن­جا که مصداق گذشت از حق خصوصی بزه­دیده باشد، شفاعت نیست (نوبهار، 1393، الف: 106). برای حاکم جایز نیست شفاعتی برای حدی از حدود خداوند متعال را بپذیرد و متقابلاً برای احدی نیز جایز نیز که از حاکم برای کسی که مرتکب حدی از حدود الهی شده شفاعت نماید(جزیری، 1424، ج 5: 8). مستند این نهی نزد امامیه و اهل سنت روایاتی چند از پیامبر(ص) است، که همگی حول این محور قرار می­گیرند که پس از طرح حدی از حدود در محکمه، نبایستی برای بزهکار شفاعت نمود و چنین شفاعتی مسموع واقع نمی­شود. البته لازم به ذکر است چنان­چه حدی در محکمه طرح شود، جرم مزبور یا با ادله اثبات شده و در نتیجه حدّ ثبوت ­یابد، یا جرم اثبات نشده و متهم برائت حاصل می­نماید، که در هر صورت با طرح موضوع امکان شفاعت منتفی خواهد بود. این امر در نظام کیفری اسلامی نشان دهنده تأکید بر لزوم اجرای کیفرها و اهمیت قائل شدن برای اصل قطعیت کیفرها و لزوم عدم سستی و تزلزل در آن­ها از طریق بستن باب سهل­انگاری ناموجه است و نیز قرینه­ای بر عدم وجود رویکردی فایده­گرایانه در محدوده این قسم کیفرها است، چه ممکن است موضوع شفاعت، چشم بستن از کیفر مرتکبی باشد که اصلاح شده و اجرای کیفر بر او دیگر فایده خود را از دست داده است.

نهی از کفالت در حدّ ناظر بر دو وجه است. نخست این­که نمی­توان برای تحصیل و تکمیل ادله علیه متهم از او خواست تا کسی را کفیل کند، این تکلیف زائد و برخلاف فرض برائت و بی­گناهی متهم است (نوبهار، 1394: 347) و بعد این­که محکوم­علیه نمی­تواند برای تحمل کیفر کفیل معرفی کند تا وی بار کیفر را به دوش کشد، چرا استیفاء کیفر از کفیل ممکن نیست.

 

بند چهارم: محدودیت در اثبات حدود

برابر ماده 160 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ادله اثبات جرم عبارت از اقرار، شهادت و علم قاضی است. مطابق ماده 172 نیز، در کلیه جرائم یک بار اقرار کافی است و به موجب ماده 199 نصاب شهادت در کلیه جرائم دو شاهد مرد است. لیکن در ادامه­ی ماده 172 بعضی حدود از حکم کلی استثناء می­شود بگونه­ای که در زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه چهار بار اقرار و در شرب خمر، قوادی، قذف و سرقت حدی دو بار اقرار لازم می­شود. بنابراین دیگر جرائم موجب حدّ، یعنی محاربه، سب­النّبی، بغی و افساد فی الارض نیز تابع حکم کلی بوده و یک بار اقرار جهت اثبات کفایت می­کند. مسئله بعدی قبول حکم استثنائی قبول انکار بعد از اقرار در حدّ رجم و حدّ موجب سلب حیات است. این انکار در حدّ رجم موجب سقوط رجم و صدور حکم به صد ضربه شلاق و در سایر مواردِ موجب سلب حیات، موجب صدور حکم به حبس تعزیری درجه پنج می­شود.

برابر ماده 199 همان قانون نیز نصاب شهادت در کلیه جرائم دو شاهد مرد است. لیکن لواط، تفخیذ و مساحقه با شهادت چهار مرد اثبات می­شوند. زنا نیز با شهادت چهار مرد اثبات می­شود، اما زنای موجب جلد، تراشیدن یا تبعید با شهادت دو مرد و چهار زن نیز ثابت می­شود. بعلاوه زنا چه موجب رجم باشد چه موجب جلد و تراشیدن و تبعید با شهادت سه مرد و دو زن نیز ثابت می­شود.

مسئله دیگر وجوب حدّ قذف به موجب ماده 200 در مواردی که شهادت در لواط و زنا مستند به مشاهده حضوریِ عملی که زنا و لواط با آن تحقق می­یابد، نباشد و نیز در مواردی که شهود به عدد لازم نرسند. این حکم عاملی مؤثر در انصراف اشخاص از اداء شهادت در این قسم جرائم است، چرا که معمولاً اشخاص درک اجمالی و استنباطی از این قسم اعمال منافی عفت که غالباً در خفا واقع می­شود دارند و به ندرت اشخاصی که ادعای شهود بودن می­کنند عین عملی که زنا و لواط با آن محقق می­شود را به چشم خود دیده­اند. بعلاوه از آن­جا که غالباً در خفا رخ می­دهد و امکان جمع شهود به عدد لازم، مشکل و محدود است، لذا آن­هایی که به واقع شاهد رفتار مربوط بوده، چنان­چه به عدد لازم نرسند از اقامه شهادت امتناع می­ورزند. با آن­چه گذشت به نظر می­توان از وجود محدودیت در اثبات، به عنوان جزئی از احکام و قواعد اختصاصی حدود یاد کرد.

گفتار پنجم: سقوط حدّ

بند اول: قاعده درء

مفاد قاعده «ادرؤوا الحدود بالشبهات» آن است که در مواردی که وقوع جرم یا انتساب آن به متهم و یا مسئولیت و استحقاق مجازات وی، به جهتی محل تردید و مشکوک باشد؛ به موجب این قاعده باید جرم و مجازات را متنفی دانست (محقق داماد، 1390: 43). چرا که «حدود مبنی بر تخفیف و احتیاط است و با اولین شبهه ساقط می­شوند» (مقدس­اردبیلی، 1403، ج13: 205). اما باید افزود مقصود از شبهه نیز در این قاعده، شک در حلّیت و حرمت و یا ظن به اباحه و همچنین قطع به حلّیت است و تمام این مراتب را در بر می­گیرد؛ چراکه در همه­ی این صور، واقع از شخص پنهان مانده است (محقق­داماد، 1390: 53). لیکن برخی فقها صرفاً یقین به حلّیت را ضابطه شبهه­ی مشمول قاعده دانسته­اند و برخی دیگر علاوه بر یقین، دلیل معتبر را نیز ضابطه دانسته­اند، و در تحریر­الوسیله تحقق شبهه به صرف احتمال رد شده است و در حصول شبهه با ظن غیرمعتبر اشکال وارد شده است، اما باید افزود که شهید ثانی قائل به تحقق شبهه به صرف احتمال مرتکب به جایز بودن عمل خود می­باشد (صفری و زهروی، 1388: 196 و 195).

حدیث درء از نظر تمام مذاهب اربعه و امامیه مورد اتفاق است و هیچ­گونه تردیدی در سند و صدور و حتی حجیّت و دلالت آن وجود ندارد (­اسلامپور­کریمی،1383: 45). در فقه امامیه شبهه بر دو نوعِ حکمیه و شبهه موضوعیه است. منظور از شبهه حکمیه، تردید در حکم کلی چیزی است و در خصوص موضوع بحث، شبهه حکمیه آن است که شخصی جاهل به حرمت و ممنوعیت اعمال از ناحیه قانون‌گذار اسلامی باشد و به گمان این­که عمل مزبور حلال است مرتکب آن شود. ولی منظور از شبهه موضوعیه آن است که شخص حرمت و ممنوعیت عمل را می­داند، ولی جهل به موضوعِ حکم دارد؛ مثلاً می­داند شرب خمر در اسلام حرام است ولی نمی­داند که مایع حاضر از مصادیق خمر است یا آب (محقق داماد، 1390: 55 و 54). فقها در شمول قاعده بر شبهات موضوعیه بحثی ندارند و به طور مسلّم شبهات موضوعیه در دامنه شمول قاعده درء قرار می­گیرند (اسلامپورکریمی، 1383: 63). در جهل موضوعی اصولیان معتقد بر عدم لزوم فحص هستند، ولی در جهل حکمی فحص از دلیل واجب دانسته شده است، لذا برخی فقها در جهل حکمی میان فاعل مقصر و فاعل قاصر تفاوت قائل شده­اند؛ به این معنا که اگر جهل قصوری، مشمول قاعده می­شود و اگر جهل تقصیری و ناشی از کوتاهی متهم در فراگیری احکام باشد، جاری نمی­شود (محمودی، 1378: 143 و 142). البته در شبهه حکمیه تقصیری نیز تفصیل دیگری صورت گرفته توسط برخی فقها از جمله امام خمینی (ره) به این شکل که؛ اگر فرد به حکم جاهل باشد، لیکن ملتفت به آن باشد و احتمال حرمت را بدهد و اقدام به سوال در خصوص آن نکند، قول ظاهر عدم تحقق شبهه_ موضوع قاعده درء_ در خصوص اوست. اما چنان­چه متهم جاهل قاصر باشد یا این­که جاهل مقصر باشد اما ملتفت به حکم و سوال نبوده است؛ قول ظاهر در شبهه_ مشمول قاعده درء_ به سر بردن آن­ها است (موسوی­الخمینی، بی­تا، ج2: 456). بنابراین از نظر ایشان تنها جاهل مقصر ملتفت به حرمت حکم که تحقیق و تفحص نکرده است از شمول قاعده درء خارج است. الشبهات مندرج در مستند قاعده به جهت «ال» که مفید عموم است، افاده­ی عموم می­کند و شامل هر شبهه­ای، چه موضوعی و چه حکمی، اعم از تقصیری و قصوری می­شود. ولی ادله­ای که وجوب فراگیری احکام اسلام را به حکم عقل به نحو مفوقه یا به حکم شرع، ثابت می­کند، عموم فوق را تخصیص می­زند؛ یعنی مکلف مقصر مشمول این قاعده نمی­شود (محمودی، 1378: 143؛ محقق داماد، 1390: 59).

قانون‌گذار اما برای نخستین بار در نظام کیفری ایران در قالب مبحث ششم بخش دوم از کتاب اول قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، به قاعده درء به شکل یک قاعده عام پرداخته است. ماده 120 مقرر می­دارد؛ «هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسئولیت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی­­شود». بنابراین اطلاق ماده تمامی جرائم را شامل می­شود. شبهات دائره در این ماده، شبهه در نزد متهم_ یعنی احتمال حلیت، شک یا ظن به حلیت و جواز عمل از سوی متهم_ و نیز شبهه در نزد قاضی را در بر می­گیرد. نوع دوم شبهه شامل شبهه در وقوع جرم و انتساب فعل به فاعل، تردید در وجود شرایط لازم برای جرم، شبهه در شرایط مسئولیت کیفری و نیز تردید در کیفیات مشدده مجازات است (حیدری، 1394: 425).  اما صرف شبهه موجب شمول ماده و دفع کیفر بدون تحقیق و تفحص و امکان اثبات خلاف آن نخواهد بود، چراکه ماده مزبور مرقوم می­دارد؛ شبهه، در صورتی موجب درء است که «دلیلی بر نفی آن یافت نشود»، بنابراین امکان اثبات خلاف آن و به عبارتی امکان نفی شبهه فراهم است. این مهم از این حیث با اصول عمومی پذیرفته شده در جریان دادرسی مطابقت دارد، لیکن با قاعده درء در معنای فقهی آن مغایرت دارد. قانون‌گذار در ماده 121 به قاعده درء در حدود پرداخته و مقرر می­دارد؛ «در جرائم موجب حدّ به استثنای محاربه، افساد فی الارض، سرقت و قذف، به صرف وجود شبهه یا تردید و بدون نیاز به تحصیل دلیل، حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی­شود». بنابراین حدود از حکم ماده 120 مستثناء شده و به صرف حصول شبهه و بدون تلاشی در جهت اثبات خلاف آن، حد مزبور دفع می­شود. منتها محاربه، افساد فی الارض، سرقت حدی و قذف از حکم ماده 121 مستثناء شده­اند، لیکن با توجه به اطلاق ماده 120 و عدم وجود نص قانونی به عدم شمول حکم ماده 120 به جرائم مذکور، لذا به نظر در این چهار جرم نیز با مطرح شدن شبهه، چنان­چه حسب مورد شاکی یا مدعی العموم نتوانند دلیلی بر نفی شبهه و در نتیجه حسب مورد در اثبات جرم یا شرط خاص بیاورند، حدّ دفع می­شود و تبصره 1 ماده 218 نیز مؤید این برداشت است.

اما این­که هر شبهه موجب استقرار قاعده درء می­شود یا خیر، به نظر ظاهر ماده 121 اطلاق دارد به هر شبهه؛ اعم از قصوری و تقصیری، لیکن برخی صاحب­­نظران معتقدند؛ «شبهه­ای موجب درء است که احتمال صدق شبهه داده شود و نه مطلق شبهه. بنابراین معنای عبارت «به صرف وجود شبهه»، همان است که در ادامه ماده آمده، یعنی این­که برخلاف ماده قبل، تأثیر شبهه منوط به آن نیست که "دلیلی برخلاف آن یافت نشود"، بلکه اگر در وقوع جرم یا برخی شرایط و ارکان جرم و یا شرایط مسئولیت کیفری شبهه قابل قبولی وجود داشت، نیازی به تحصیل دلیلِ نافی شبهه نیست. مؤید این برداشت، ماده 218 قانون مجازات اسلامی است که ادعای فقدان علم یا قصد یا وجود یکی از موانع مسئولیت کیفری در زمان ارتکاب جرم را تنها در صورتی که احتمال صدق گفتار متهم داده شود معتبر دانسته است» (حیدری، 1394: 426).

بند دوم: توبه و عفو

در فقه کیفری اسلام توبه به عنوان یک عامل سقوط کیفر شناخته می­شود که در مواردی نیز موجب تخفیف در آن می­شود. توبه در لغت به معنای بازگشت از گناه است و در حدیث به معنای پشیمانی و ندامت آمده است (ابن­منظور، 1414، ج1: 233). توبه با اظهار ندامت و عدم اظهار فساد آن به وجهی شرعی، محقق می­شود و چنین توبه­ای با عدم اظهار خلاف آن صحیح است (مقدس­اردبیلی، 1403، ج13: 206).

برخی صاحب­نظران گفته­اند توبه به معنای بازگشت همراه با پشیمانی به سوی خداوند است و پشیمانی و ندامت به تنهایی کفایت نمی­کند (امینی و طاهری، 1393: 37) و همین­طور برای تحقق توبه صرف پشیمانی کفایت نکرده و پشیمانی درصورتی توبه محسوب می­شود که همرا با اصلاح گذشته باشد (ده­حاجی­آبادی و رجبی، 1394: 9). اما از آن­جا که توبه امری درونی است، و امکان کشف درونیات نیز اگر نگوییم غیر ممکن، لاجرم بسیار دشواراست، لذا به نظر در تعبیر از توبه در باب حدود، کفایت به نظر علمایی چون به صواب نزدیک­تر است و نیز باب تفتیش عقاید را نیز می­بندد، چه ماده 114 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 شرط نفوذ توبه در سقوط حدود را احراز ندامت و اصلاح متهم نزد قاضی مقرر کرده است. علی ایحال در بررسی جایگاه و نقشی که توبه در حدود ایفا می­کند بایستی میان مراحل پیش از ثبوت جرم و پس از ثبوت جرم قائل به تفکیک شد، و نیز میان ثبوت حد با اقامه بینه و نیز ثبوت آن با اقرار تفکیکی دیگر قائل شد. البته ابتدا باید مشخص شود منظور از اثبات جرم چیست تا بتوان بنا بر تفکیک مزبور به بررسی پرداخت، لذا با توجه به وجود مبنای شرعی برای معقوله مزبور و نیز اصرار قانون اساسی بر لزوم تبعیت قوانین از مبانی شرعی، بایستی به این منابع جهت رفع ابهام رجوع نمود.

محقق حلّی چنین شرح می­دهد که؛ «و یسقط الحد بالتوبه قبل البینه و لا یسقط بعد­ها و مع الاقرار» (حلّی، 1408، ج4: 148) و در باب حد سرقت نیز بیان داشته که؛«و یسقط الحد بالتوبه قبل ثبوته و یتحتم لو تاب بعد البینه و لو تاب بعد الإقرار قیل یتحتم القطع و قیل یتخیر الإمام الإقامه و العفو علی روایه فیها ضعف» (حلّی، 1408، ج4: 164). در مسالک نیز گفته شده:«أما سقوط الحد بالتوبه قبل ثبوت سببه فموضع وفاق» (عاملی، 1413، ج14: 524). شیخ طوسی نیز در خصوص تعداد اقرار لازم برای حد زنا گفته است که «لایثبت حد الزنا إلا بالاقرار أربع مرات»(شیخ­طوسی، 1428، ج 8: 4). از فقهای متأخر نیز مرحوم خویی بیان می­دارد که؛ «یسقط الحد بالتوبه قبل ثبوته و لا اثر بعد ثبوته بالبینه» (موسوی­خوئی، 1422، ج1: 309). امام خمینی نیز در تحریر الوسیله در خصوص مساحقه چنین گفته­اند؛«و یسقط الحد بالتوبه قبل قیام البینه، و لا یسقط بعده، و لو ثبتت بالإقرار ...» (موسوی­الخمینی، بی­تا ،ج2: 470).

آن­چه از جمیع بیانات فوق به دست می­آید عبارت از این است که در لسان فقها بینه و اقرار در اثبات حدود موضوعیت دارند و به محض اقامه ادله مزبور با شرایطی شرعی خاص خود، حد مربوطه وجوب می­یابد. چنان که در جمیع عبارت فوق از کلمه «ثبوتِ» حد استفاده شده که استقرار حد را می­رساند، و نیز کلمه «یتحتم» در عبارت مذکور از محقق حلّی  ضرورت اجرا حد را می­رساند. از طرف دیگر با توجه به اینکه در نظام اسلام دادرسی یک درجه­ایی بوده لذا به محض اقامه بینه شرعی حد مربوطه به مرحله ثبوت رسیده و با توجه به لزوم عدم تأخیر در اجرای حدود، بلافاصله بعد ثبوت حد، آن را اجرا می­نموده­اند. بنابراین از مبانی فقهی چنین فهم می­شود که منظور از قبل از اثبات جرم، تا قبل از اقامه بینه شرعیِ اقرار و شهادت با شرایط شرعیِ لازم است. مضافاً اینکه قبول این استدلال که تا پیش از قطعیت حکم، مرحله پیش از اثبات است، به این معنا خواهد بود که مقام تعقیب می­تواند پس از رسیدن ادله توبه قبل از قطعیت حکم، کیفر را ساقط کند که محل تردید است چرا که با توجه به یگانگی مقام تعقیب و صدور حکم در نظام دادرسی اسلام، به نظر تنها قاضی دادگاه می­تواند حکم به سقوط کیفر به استناد توبه دهد (حیدری، 1394: 417). بنابر آن­چه گفته شد بایستی گفت ماده 118 قانون مجازات اسلامی بیان­گر امکان ارائه ادله توبه پیش از قطعیت حکم است و نمی­توان آن را به استمرار مرحله اثبات تا پیش از قطعیت دانست. مضافاً اینکه در صورت قبول امکان ارائه ادله توبه از طریق نهاد اعاده دادرسی، به معنای عدم قطعیت حکم و به طریقت اولی عدم اثبات جرم و عدم ثبوت حد نخواهد بود.

 

الف: توبه پیش از اثبات حدّ

در خصوص توبه و اثر آن بیان داشته­اندکه «به اجماع منقول در مجمع البیان و به استناد نص کتاب و سنت، توبه ساقط کننده گناهان است، و خدواند توبه را قبول می­کند، و توبه کننده مانند کسی که اصلاً گناه نکرده است و توبه عقوبت دنیوی را نیز همچنین ساقط می­کند» (مقدس­اردبیلی، 1403، ج 13: 205). ایشان در ادامه تأثیر توبه پس از ثبوت حدّ را مطرح می­کنند و مواردی را از حکم کلیِ سقوط عقوبت دنیوی با توبه، مستثنی می­کند. در مبسوط آمده توبه، چنان­چه پیش از آشکار شدن و ثبوت حدّ باشد، مسقط حدّ می­داند (شیخ­طوسی، بی­تا، ج8: 178). همچنین برخی دیگر گفته اند که ذنب با توبه ساقط می­شود چراکه موجبش ساقط می­شود (فاضل­هندی، بی­تا، ج10: 421). در لمعه الدمشقیه نیز اشاره شده که در این دست جرائم_ که حدّ را موجب می­شوند_ اگر شخص، قبل از آشکار شدن جرم و اثبات آن در محکمه، توبه کند، مجازات و حدّ شرعی ساقط می­شوند(عاملی، 1390، ج2: 239). در مسالک نیز آمده؛ «سقوط حدّ به وسیله توبه قبل از ثبوت سبب آن، محل اتفاق است» (عاملی، 1413، ج14: 524). صاحب جواهرالکلام نیز بر سقوط حدّ با توبه پیش از قیام بینه اشاره و بیان داشته­اند که هیچ نظر خلافی در این خصوص نیافته­اند (نجفی، 1404، ج41: 307)، که البته عبارت مزبور اگر چه حکم به سقوط حد پیش از ثبوت جرم به وسیله اقرار را شامل نمی­شود لیکن به معنای نفی آن نیست. ولی محقق حلّی صریحاً توبه قبل از ثبوت آن را ساقط کننده حدّ می­داند (حلّی، 1408، ج4: 164). بنابراین می­توان از اتفاق فقهای امامیه بر سقوط حدّ به وسیله توبه پیش از ارجاع امر نزد حاکم یا امام سخن گفت، به استثناء قذف که حق الناس است و محاربه که حکمی استثناء و تابع قواعد استثنائی خود است. در همین راستا و به تبعیت از فقه امامیه ماده 114 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مقرر می­دارد که در جرائم موجب حد به استثنای قذف و محاربه هرگاه متهم قبل از اثبات جرم، توبه کند و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، حدّ از او ساقط می­گردد.

در قذف که حق الناس است، توبه مجرم چه قبل و چه بعد از اثبات جرم، مسقط حدّ نیست و حد قذف تنها با گذشت مقذوف قابل اسقاط است. چنان­که که برخی فقها گفته­اند؛ چنان­چه قاذف توبه کرده باشد، جلد با توبه ساقط نمی­شود (شیخ­طوسی، بی­تا، ج8: 176) و عبارت مزبور بر پیش و پس از اثبات جرم و ثبوت حد اطلاق دارد. قانون‌گذار در ماده 255 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در تبعیت از فقه امامیه مقرر داشته؛ «حد قذف حق الناس است و تعقیب و اجرای مجازات منوط به مطالبه مقذوف است. در صورت گذشت مقذوف در هر مرحله، حسب مورد رسیدگی و اجرای مجازات موقوف می­شود». بنابراین تنها اسقاط مقذوف موثر در مقام سقوط خواهد بود. ماده 116 قانون مزبور نیز در کنار بیان حکم عدم تاثیر توبه در سقوط دیه و قصاص به قذف نیز، که مانند دو مورد قبل حق الناس است اشاره نموده و البته از محاربه نیز غافل نشده است که البته تصریح به محاربه از باب استثنائی بودن حکم آن است. لیکن چنان که در ادامه خواهد آمد، این حکم در خصوص محاربه تخصیص می­خورد.

ادله پذیرش توبه در محاربه در آیات قرآنی و احادیث نبوی عام بوده و حکم موجود در محاربه یک استثناء و باید در همان چارچوب تحلیل شود (فلاحی، 1389: 80). حکم توبه برگرفته از آیه 34 سوره مائده است[2]. فقها به استناد آیه مزبور آورده­اند؛ «چنان­چه محارب قبل از توانایی یافتن بر وی توبه کند، حدّ از او ساقط می­شود» (موسوی­خوئی، 1422، ج1: 321). در خصوص حد محارب، سقوط حد به موجب توبه اختصاص دارد به تحقق توبه از سوی محارب قبل از این­که بر وی چیرگی حاصل شود و در صورتی که وی بعد این­که بر وی چیره شده­ باشند توبه کند، دلیلی برای سقوط حدّ وجود ندارد (موسوی­خوئی، 1422، ج1: 322)، و نیز «چنان­چه محارب قبل از توانایی یافتن بر او، توبه کند، حدّ ساقط می­شود، ولی آن­چه به حقوق الناس تعلق دارد، مانند قتل و جرح و مال ساقط نمی­شود. و چنان­چه بعد از چیره­شدن بر او توبه کند، حدّ ساقط نمی­شود و قصاص و زیان مالی_ نیز_ ساقط نمی­شود» (حلّی، 1408، ج4: 168). موضع قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در تبصره 1 ماده 114 مشخص شده است؛ «توبه محارب قبل از دستگیری یا تسلط بر او موجب سقوط حد است». در تفسیر تبصره ماده 512[3] کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی موصب 1375 در خصوص کلمه «دستیابی» برخی صاحب­نظران بیان داشته که دستیابی مرحله پیش از دستگیری است(میرمحمدصادقی، 1389: 126). لیکن ماده اخیر التصویب با ذکر کلمه تسلط در کنار دستگیری به ظاهر با متن آیه قرآنی و نیز با آن­چه فقها در این خصوص آورده­اند در مطابقت بیشتری است، چراکه تسلط یافتن نظام بر مرتکب با عباراتی که فقها در متون فقهی در شرح مسئله آورده­اند[4]، مطابقت بهتری به نسبت کلمه «دستگیری» که در ماده 211 قانون حدود و قصاص آمده بود، دارد. بنابراین چنان­چه بر محارب تسلط حاصل شود، ولی هنوز جرم با ادله شرعی ثبوت نیافته باشد و وی توبه نماید، حد ساقط نخواهد شد.

اما قانون‌گذار در قانون مجازات اسلامی 1392 برای اولین بار در حدود توبه را به عنوان یک تأسیس عام در حقوق کیفری مورد توجه قرار داده است. مطابق ماده 114 توبه پیش از ثبوت جرم مگر در قذف که حق الناس و محاربه که حکمی استثنائی است، موجب سقوط کیفر است. اما در خصوص محاربه اگرچه ماده 116 توبه محارب در سقوط کیفر را بی اثر دانسته، لیکن از این جهت باید اطلاق ماده 116 را به تبصره ماده 114 مقید شمرد.

ب: توبه پس از اثبات جرم

1- اثبات جرم با بینه

توبه پس از ثبوت حدّ با بینه، حدّ را ساقط نمی­کند (موسوی­خوئی، 1422­، ج1: 309). قول مشهور امامیه آن که اگر حدّ با بینه ثبوت یافته باشد، توبه آن را ساقط نمی­کند، ولی به نظر ابی­صلاح توبه ساقط کننده است و دلیل او عبارت از این است که آن­چه در خصوص توبه تقدم دارد، سقوط عقوبت اخروی است، پس عقوبت دنیوی را نیز ساقط می­کند (مقدس­اردبیلی، 1403، ج13: 205). در شرائع الاسلام آمده است؛ حدّ با توبه­ای که بعد از اقامه بینه صورت گرفته باشد ساقط نمی­شود (حلّی، 1408، ج4: 148). صاحب جواهر الکلام نیز در خصوص زنا بیان داشته که با توبه زناکار بعد از اقامه شهادت، حدّ از او ساقط نمی­شود (نجفی، 1404، ج41: 308) و در خصوص لواط نیز اشاره دارند که بعد از شهادت شهود به لواط، حدّ ساقط نمی­شود و این رأی را مشهور بین فقهای امامیه دانسته­­اند(نجفی، 1404، ج41: 387). در سرائر نیز آمده که حدّ علیه او واجب می­شود و برای امام جایز نیست او را عفو نماید، فرقی نمی­کند حدّ مزبور رجم باشد یا جلد (ابن­ادریس، 1410، ج3: 444). اما شیخ مفید نظری مخالف را مطرح داشته با این مضمون که زانی بعد از اقامه بینه توبه کند، حاکم مختار است حسب مصلحت زانی و اهلِ اسلام، او را عفو کند و یا حدّ را اقامه کند و چنان­چه توبه نکرده باشد حق عفوی برای حاکم نیست (شیخ­مفید، 1410: 777).

وضع در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 بدین شرح است که از مفهوم مخالف ماده 114 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 چنین استنباط می­شود که قانون‌گذار، توبه پس از ثبوت حدّ با بینه را مسقط حدّ نداسته است. بعلاوه اصل بر ضرورت اقامه حدّ پس از ثبوت است و از تأخیر و تعطیل آن نیز نهی به عمل آمده است، پس اصل بقای حدّ استصحاب می­شود. بعلاوه صرف سکوت قانون‌گذار به معنای عدم پذیرش نهاد توبه در سقوط حد ثبوت یافت با بینه است، چرا که توبه نهادی تخفیفی بوده و اصل عدم آن است مگر به تصریح قانون، مضافاً این­که این نظر با توجه به مبنای شرعی قاعده مزبور، مطابق با قول مشهور امامیه است.

2- اثبات جرم با اقرار

چنان­چه حدی از حدود با اقرار مرتکب ثبوت یابد و سپس مرتکب توبه نماید، در حکم آن بین فقها اختلاف شده است. برخی معاصرین بیان داشته؛«در سقوط حدّ اشکال است و در آن اختلاف شده است و قول ظاهر عدم سقوط است، بدون خلاف و اشکال» (موسوی­خوئی، 1422، ج1: 309). لیکن مشهور این است که حاکم مخیر به سقوط حدّ به وسیله عفو یا استیفاء آن است (مقدس­اردبیلی، 1403، ج13: 205). چنان­که در شرائع الاسلام نیز آمده که توبه بعد از اقرار موجب سقوط حد نمی­شود، بلکه امام را در ایفاء یا عفو مختار می­کند (حلّی، 1408، ج4: 148). اما در سرائر آمده است که انسان آزاد عاقلی بر علیه خود بر حدی اقرار کند و بعد نزد امام اظهار توبه نماید، امام بر عفو او یا اقامه حدّ، حسب آن­چه برای او مصلحت است، اختیار می­یابد، و این زمانی است که حدّ رجم است که موجب تلف نفس است، اما چنان­چه حدّ مزبور جلد باشد امام جایز نیست او را عفو نماید (ابن­ادریس، 1410، ج3: 444). بنابراین می­توان گفت از منظر این فقیه امامیه در حدودی که موجب تلف نفس نیست، توبه بعد اقرار مسقط حد نبوده و برای امام یا حاکم نیز اختیار عفو ایجاد نمی­کند.

در حدّ سرقت نیز از این حیث اختلاف شده است، در شرایع الاسلام آمده است که چنان­چه توبه بعد از اقرار باشد قولی بر احتمال قطع ید است و قولی قائل به این نظر است که امام اختیار دارد به اقامه حد یا عفو بنابر روایتی که در آن ضعف است (حلّی، 1408، ج4: 164). فاضل هندی نیز آورده که؛ «حد سرقت با توبه بعد از اقرار ساقط نمی­شود» (فاضل هندی، بی­تا، ج10: 421). در جواهرالکلام آمده که در خصوص توبه بعد از اقرار نزد حاکم دو قول است، قولی که ابن ادریس بدان قائل است بر ضرورت اقامه قطع ید است، چراکه برابر اصل و عموم حجیت اقرار است و قول دیگر که در النهایه و جامع و اطلاق الکافی و الغنیه آمده و بر اختیار امام در اقامه حدّ یا عفو نظر دارد به این استناد که توبه عقوبت اخروی را ساقط می­کند حالا آن­که عقوبت اخروی عظیم­تر است (نجفی، 1404، ج41: 540) و ایشان با استناد به این­که در روایت اخیر ضعف هست و نیز این­که قیاسی میان عالم آخرت و دنیا نیست، ضمن این­که نزد امامیه قیاس محل اعتبار نیست، و نیز از باب عدم تعطیل حدّ بر عدم سقوط حدّ سرقت نظر دارند (نجفی، 1404، ج41: 540).

قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 برای نخستین بار، توبه بعد از ثبوت جرم با اقرار، در حدود را به عنوان یک تأسیس عام در قالب ماده 114 پذیرفت. برابر ماده مزبور اگر حدود جز حدّ قذف با اقرار ثابت شده باشند، در صورت توبه­ی مرتکب بعد از اقرار، دادگاه می­تواند عفو مجرم را توسط رئیس قوه قضاییه از مقام رهبری درخواست نماید. بنابراین در جمیع حدود به استثناء قذف، از جمله محاربه و نیز قوادی که قانون سابق در خصوص آن ساکت بود، توبه بعد از ثبوت جرم با اقرار، موجب ایجاد اختیار برای مقام رهبری در عفو و یا استیفاء حدّ است. از طرفی در خصوص حدّ سرقت، قانون مجازات اسلامی جدید برخلاف قوانین سابق، این­بار قول آن دست فقهایی را پذیرفته است که قائل به ایجاد اختیار برای حاکم جهت عفو یا استیفاء حدّ بودند.

بعلاوه برابر تبصره 2 ماده 278 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، در حبس ابد موضوع ارتکاب سرقت حدی در مرتبه سوم و نیز سایر حبس­هایی که مشمول عنوان تعزیر نیستند، چنان­چه مرتکب در حین اجرای کیفر توبه کند و مقام رهبری آزادی او را مصلحت بداند با عفو ایشان از حبس آزاد می­شود و نیز ایشان می­توانند مجازات او را به مجازات تعزیری دیگری تبدیل نمایند. اما در خصوص این­که حکم این ماده به تبعید موضوع محاربه نیز قابل تسریع است یا خیر باید گفت؛ از ماده 284 قانون مزبور دو استنباط می­توان داشت، نخست این­­که اگر در حین تحمل کیفر توبه کند، بعد از گذشت یکسال از تبعید باید آزاد شود. دیگر این­که از مفهوم مخالف ماده مزبور چنین استنباط نمی­شود که با توبه بعد از گذشت یک سال آزاد می­شود، بلکه ماده در صدد بیان حکم عدم  امکان رهایی محارب در صورت عدم توبه از جانب وی است و نیز عدم امکان رها ساختن وی پیش از گذشت یک سال در صورت توبه وی است. بنابراین چنان­چه فردی در تبعید بوده و توبه کند، با گذشت یک سال از مدت تبعید لزوماً آزاد نمی­شود مگر برابر تبصره 2 ماده 278 مقام رهبری عفو وی را مصلحت بداند، یا مجازات وی را به مجازاتی تعزیری تبدیل نماید.

گفتار ششم: مبانی کیفرگذاری حدود

گفته شده که انتخاب مجازات­های خاصی به عنوان حدود از ویژگی­های حقوق کیفری اسلام است و این امر شکل تعبدی دارد و لذا توجیه عقلی بسیاری از مسائل آن آسان نیست، از جمله اینکه چرا از میان جرائم علیه اموال تنها سرقت با جمع شرایطی معین حدی بوده اما خیانت در امانت یا کلاهبرداری حدی نیست و نیز چرا لواط موجب حدّ قتل است اما تفخیذ که تفاوت چندانی با لواط ندارد موجب صد ضربه تازیانه است(زراعت، 1390، ج1: 21 و 22). لیکن صرف عدم تصریح شارع به مبانی کیفرگذاری در این قسم کیفرها، مانع است تلاش جهت کشف مبانی کیفرگذاری در آن­ها نیست و چه بسا با مطالعه این قبیل کیفرها و بررسی احکام و قواعد و ویژگی­های آن­ها بتوان مبانی کیفرگذاری در آن­ها را شناخت. در همین راستا صاحب­نظرانی که در چندین سال اخیر به پژوهش در این حوزه مبادرت نموده­اند، هر یک با تمرکز بر بعضی احکام و ویژگی­های این کیفرها نظراتی بعضاً متفاوت مطرح کرده­اند.

برخی خیلی کلی دیدگاه اسلام در خصوص توجیه کیفرهای اسلامی را دیدگاهی ترکیبی دانسته؛ اهداف کیفرها اعم از حدود، قصاص و تعزیرات را از منظر اسلام به دو طبقه کلیِ اهداف ناظر بر جامعه و اهداف ناظر بر مرتکب و قربانی تقسیم کرده­اند. اهداف ناظر بر جامعه را شامل اجرا و تأمین عدالت، پاسداشت حدود و مبارزه با فساد و اهداف ناظر بر مرتکب و قربانی را شامل دفع جرم، بازدارندگی، حمایت از جامعه و حفظ نظام اجتماعی، اصلاح و بازپروری و تشفی خاطر قربانی دانسته­اند(پیوندی، 1395: 118- 112). ولی با توجه به این­که اهداف مجازات­ها در هر نظام حقوقی به تبیین بخش قابل توجهی از سیاست کیفری آن نظام می­انجامد(نوبهار، 1379: 134)، لذا برای درک بهتر آن­چه در نظام کیفری ایران می­گذرد اتکا به تفاسیر کلی نه تنها به روشن­ شدن موضوع کمکی نمی­کند، بلکه خود بر ابهامات می­افزاید.

برخی دیگر با تأکید بر نهاد توبه در نظام کیفری اسلام، سقوط حد یا تخفیف در تعزیر بر اثر توبه و پشیمانی بزهکار را نشان­گر این مسئله دانسته­ که قانون‌گذار به اصلاح بزهکار می­اندیشد(نوبهار، 1379: 135) و سقوط کیفر با توبه به دلیل رویکرد کمینه­گرای اسلام به کیفر و اهتمام به اصلاح و تربیت بزهکار است(نوبهار، 1394: 124). برخی دیگر نیز ضمن تأیید این مطلب که پذیرش توبه، ابتناء سیاست کیفری اسلام بر نوعی اصلاح و تربیت را نشان­ می­دهد_ اصلاحی که در صورت تحقق موجب عدم فعلیت تمامی کیفرهای اسلامی می­شود_ لیکن این اصلاح را با آن­چه در نظریه اصلاح و درمان مطرح می­شود؛ یعنی تلاش در جهت تنظیم رفتار مجرمان از طریق اجرای کیفر، را متفاوت می­دانند، چرا که اصلاح از طریق توبه در نظام اسلامی با عدم اجرا کیفر محقق می­شود(الهام و برهانی، 1392: 246).

اما این برداشت که؛ حدود با هدف بازدارندگی عام و خاص تشریع شده­ است، طرفداران بیشتری داشته است. برداشتی بر این مبنا که شریعت اسلامی بیشتر به سوی مجازات­هایی گرایش دارد که هم برای جنایت­کاران بازدارندگی داشته باشد و هم برای دیگران(رضایی، 1377: 195). چنان­که آورده­اند؛ در جرائم مستوجب حد شریعت با شدت با مجرم برخورد می­کند چراکه این مجازات­ها با هدف منع انسان­ها از ارتکاب جرم وضع شده­اند (قربان­نیا، 1377: 431). برخی نیز حدود را واکنش­های انذار دهنده­ای که با هدف اولی تهدید تقنینی و پیشگیری جمعی اعمال می­گردد، دانسته و تأکید کرده­اند که این قبیل کیفرها عکس العمل­های کیفریِ معمولاً شدیدی هستند که از خصوصیات کیفرهای ارعابی و انصراف برانگیز برخوردار بوده و بر حتمیت و قطعیت و فوریت آن­ها تأکید می­شود(صادقی، 1392: 156). برخی دیگر از این صاحب­نظران تشریع آن­ها را به منظور تهدید جهت ارعاب مجرم و دیگران و بازداشتن آنان از عزم بر بزهکاری دانسته­اند (میرخلیلی، 1379: 143).

مرکز ثقل رویکردی که بازدارندگی را مبنای کیفرگذاری می­داند؛ شدت و خشونت بالای این قسم کیفرها است. چنان­که در همین راستا از رجم و قطع اعضا به عنوان معروف­ترین مجازات­های اسلامی که نمونه­هایی از مجازات سخت و خشن را به نمایش می­گذارد، یاد کرده­اند (ظفری، 1376: 177).  از صد ضربه تازیانه نیز به عنوان کیفری دردآور یاد شده که ترذیلی و خوارکننده است و تحمل ننگ و خواری ناشی از آن دشوار است لذا موجب بازدارندگی می­شود (نوبهار، 1379: 159 و 158). همچنین متذکر شده­اند که بدین جهت صد ضربه تازیانه را «حدّ من دون الله» می­گویند، چرا که موجب منع از ارتکاب مجدد می­شود (مقیمی­حاجی، 1386: 140) و در محاربه نیز حدّ مصلوب کردن را نشان دهنده توجه به اثر ارعابی آن دانسته (رایجیان­اصلی و میرمجیدی، 1390: 42). بعضی دیگر از صاحب­نظران رویکردی ترکیبی را مطرح و مدعی شده؛ «تأکید بر شدت و حدت مجازات_ در حدود_ اهداف ارعابی را تعقیب نموده و انعطاف پذیری در اجرا و سقوط کیفر نیز مسیری برای اصلاح و توبه بزهکار می­باشد (جوان­جعفری و ساداتی، 1392: 83).

علی رغم ارزش­مندی تمامی نظراتی که مطرح شد، لیکن نمی­توان به آن­ها اتکاء مطمئنی نمود، چراکه هیچ کدام چنان جامع و مانع نیستند که توان توجیه کیفرهای حدی را تمام و کمال داشته باشند، بلکه هر کدام از پنجره­ای به منظره نگریسته­ و لذا در بهترین حالت تنها آن­چه را که از پنجره مزبور قابل دیدن بوده بیان کرده­اند. لذا مسأله در حدود نیازمند تعمل و بررسی بیشتر است. در اسلام تأکید می­شود که خداوند از جرم مجرم زیانی نمی­بیند و از اطاعت بندگان نفع نمی­برد(ساریخانی، 1391: 159). از امام صادق(ع) نقل شده که ایشان فرموده­اند؛ هیچ حکمی بدون علت و فلسفه وضع نشده است (علامه مجلسی، 1403، ج6: 110) و علامه مجلسی ذیل آن بیان داشته­اند؛ «هیچ حکمی از احکام الهی تشریع نشده است مگر بر اساس حکمتی، و هیچ چیز حلال نشده است مگر بر اساس حسنی که از آن برخوردار است و هیچ حرامی تحریم نشده است مگر به جهت قبحی که دارد» (علامه مجلسی، 1403، ج6: همان). بنابراین حکمت احکام بایستی متوجه انسان­ها باشد.

مطابق قرآن و حدیث، رحمت همه چیز را فرا گرفته است و حتی بر غصب نیز پیشی می­گیرد[5](فیض، 1382: 47). رسالت پیامبر اسلام عین رحمت است، رسالت جز رساندن احکام و حقوق الهی به مردم، چیز دیگری نیست، پس قوانین اسلام از جمله حقوق جزا از رحمت عام خدای متعال بر مردم نشأت می­گیرد (فیض، 1369: 19 و 20). از طرفی اسلام ادعای جامعیت دارد، و مقصود از جامعیت اسلام عبارت از این است که آموزه­های اسلام تمامی شؤون اجتماعی و فردی را شامل می­شود (شکوهی، 1386: 18). پس بی شک تمام احکام دین اسلام از جمله احکام کیفری نیز در راستای رحمت خداوند تبارک و تعالی قرار می­گیرد.

نخستین مظهر رحمت خدا، عدل اوست (فیض، 1369: 20)، بنابراین آن قسم از آیاتی که عدل و قسط را اساس بعثت پیامبران دانسته­اند، نیز در قالب رحمت خداوند تعالی بر بندگانش درک می­شود؛ «خداوند انسان و جهان را با رحمت خود آفرید. هم او، انسان را از درون با بخشیدن عقل و از برون با ارسال رسل و حجت­ها هدایت فرمود و عدالت را بر پایه رحمت خود استوار کرد. و آن گاه که انسان به سبب خطا مشمول عدل و عقوبت وی قرار گرفت، باز آفریده خود را در کف رحمت خود جای داد» (فیض، 1382: 47). عدل عبارت از دادن حق به کسی که سزاوار آن است (قماشی، 1394: 78) و عدالت نیز از این منظر عبارت است از استحقاقی که آدمی به علت خلقت و فطرت و یا به موجب تلاش و فعالیت پیدا می­کند (ساریخانی،1391: 14). پس کسب کیفر به جهت ارتکاب جرم یا همان ارتکاب رفتار خطاکارانه، از عدل خداوند است و عدل الهی تحمیل عقوبت را در پاسخ به خطا ارتکابی لازم شمرده است.

حدود نیز احکامی کیفری در زمره سایر احکام اسلام هستند، بنابراین پیش­فرض این است که این احکام نیز مبتنی بر رحمت خداوند بر بندگانش است، اما با نگاهی به کیفرهای حدی از حیث نوع و میزان، درک قضیه به آسانی ممکن نیست، چراکه «به ظاهر» سلب حیات به شمشیر، رجم، صلب و امثالهم، قطع اعضا و تازیانه نه تنها با رحمت در مطابقت نیست بلکه در تضاد نیز می­نماید. بنابراین مسأله نیازمند امعان نظر بیشتری است.

حدود در نگاه نخست کیفرهای بدنی سخت و شدیدی هستند، اما با بررسی سایر احکام و ویژگی­های آنان، مشخص می­شود که مسأله حدود بسیار پیچیده­تر از آن است که خیلی کلی بتوانیم آن­ها با بر مبنای بازدارندگی یا حتی سلب توان­ بزهکاری توجیه شده بدانیم. برای درک هرچه بهتر مسأله علاوه بر نوع و میزان کیفرها، بایستی نگاهی خاص به ویژگی­ها و احکام اختصاصی این قبیل کیفرها و نیز نقشی که توبه و قاعده درء در آن­ها ایفا می­کند، داشت. به همین اعتبار و با توجه قلمرو حدود از حیث نوع و میزان کیفر و نیز با امعان نظر در ویژگی­ها و احکام اختصاصی و جایگاه و نقش توبه و قاعده درء در این کیفرها، به نظر می­رسد باید میان دو مرحله­ی پیش از ثبوت و احراز ارتکاب رفتار مستوجب حد و مرحله بعد از ثبوت حد قائل به تفکیک شد و هر مرحله را تابع مبنای متفاوت دانست.

بند نخست: پیش از اثبات جرم

شریعت اسلام در جهت تحقق یک هدف گام بر می­دارد که همانا رحمت برای عالمیان است[6]، مبنای کیفر نیز همان مبنایی است که مجموع شریعت اسلامی بر آن مبتنی می­باشد، چراکه همه شریعت در جهت تحقق یک هدف گام بر می­دارد (قربان­نیا، 1380: 453). امام علی(ع) فرموده­اند؛ «همانا خداوند پاداش را بر اطاعت و کیفر را بر نافرمانی قرار داده است تا بندگانش را از عذاب برهاند و به سوی بهشت بکشاند» (دشتی، 1389: 512). از این خطبه می­توان برداشت کرد که حضرت قرار گرفتن کیفر برای نافرمانی را در جهت رهانیدن بندگان خدا از عذاب الهی و رهنمود ساختن وی به سعادت اخروری دانسته است. پس می­توان قائل به این نظر بود که جعل کیفر در جهت همان رحمت خداوند بر بندگانش و در جهت تحقق سعادت حداقل اخروی آنان است. چنان­که برخی صاحب­نظران که از منظر ابن عربی به مفهوم کیفر پرداخته­اند نیز آورده­اند که، آن­گاه که انسان به سبب خطا مشمول عدل و عقوبت حضرت حق قرار گرفت، خداوند تعالی مجدداً آفریده خود را در کف رحمت خویش جای داد (فیض، 1382: 47)، و نیز از قول ایشان در توجیه کیفر قصاص از منظر رحمت نیز بیان داشته؛ که حضرت حق با آن­چه که آن را مرگ می­نامند، اراده هدم و نابودی نشئه انسانی نفرموده است و مرگ به معنای نابودی نیست، بلکه نوعی جدایی و بازگشت به سوی اوست و حق تنها همین را خواسته است.(فیض، 1382: 57).

اسلام بر پایه رحمت، در جهت ریشه کن کردن رذائل و نشر فضائل در میان مسلمانان، چند راه را برگزیده است که همه به طور واضح از مبدأ رحمت نشان­ها دارند. راه نخست که پیش پای امت اسلامی نهاده، احکام اخلاقی است که بر اساس خیر و شر بنیاد گرفته است. احکام اخلاقی خوبی­ها و بدی­ها و فضائل و رذایل را بی آن­که ابتداً مقید به ضمانت اجرایی نموده باشد، نشان می­دهد، باشد که انسان به حکم فطرت بر سبیل نیکی گام بر دارد. راه دوم برای مبارزه با تباهی و جرائم، امر به معروف و نهی از منکر است، که از فروع دین به شمار می­روند. سومین راه برای خودسازی و تهذیب و تربیت و اصلاح آنان قانون‌گذاری است (فیض، 1369: 223 و 224). اسلام با تشریع حدود در راستای مصالحی از مصالح خمسه، بر اهمیت ارزش­های بنیادین در اجتماع تأکید می­کند. به این ترتیب شریعت بر پایه­ آموزه­های دینی بر قبح ذاتی این گونه اعمال تأکید می­کند (نوبهار، 1379: 154). بنابراین با مقید نمودن نواهی به ضمانت اجراهایی به مراتب شدید از پیشبه اعلام و بیان ارزش­های بنیادین اجتماع و میزان حساسیتی که بر این قسم رفتارها وجود دارد مبادرت کرده و اصلاحاً اتمام حجتی می­کند.

تا این­جا شریعت در تلاش است با تعالیم معارف دینی و تقویت ایمان بندگان در جهت عمل به دستورات پیامبر اسلام (ص) و ائمه (ع)، درونی سازی ارزش­های اسلامی توسط افراد امت تحقق یابد، تا آدمی بر بنای فطرت خویش بر سبیل پاکی باشد و در ورطه محرمات و از جمله آن­ها جرائم نیفتد. در واقع اسلام برای تربیت انسان­ها و متخلق ساختن آنان به اخلاق حسنه و تعالی بشریت تمشیت­های گوناگون معمول داشته و برای پویندگان راه کمال همه گونه وسایل محفوظ داشته است، به همین اعتبار نسبت به تربیت و تهذیب اخلاقی انسان­­ها حجت را تمام می­کند (محقق­داماد،1390: 293). بنابراین اگر با تمامی این تدابیر باز فردی مرتکب حدی از حدود الله شد، رویکرد شریعت نیز تغییر می­کند، چراکه شریعت اسلام کوشش خود را مصروف آن می­داشت که فرد و اجتماع را از اسباب و موجبات ارتکاب محرمات محفوظ و پیراسته نماید، لیکن با نقض نواهی الهی، آن هم آن قسم که مقید به ضمانت اجراهایی شدید و سخت بوده­اند، دیگر فصل دیگری باز شده­است و رویکرد دیگری را طلب دارد.

از منظر اسلام جرم_ و رفتار مستوجب حدّ به طریقت اولی_ در جامعه تالی فاسد و تبعاتی بر جای می­گذارد و در ضمیر و باطن انسان نیز آثار مخربی را باقی خواهد گذاشت (فیض، 1382: 44). گناه، جرم و علم نامشروع، فطری و طبیعی بشر نیست بلکه عناوینی عارضی بوده که به علل و جهات گوناگون در بشر پیدا می­شود و الا بشر از روز اول به فطرت و طبیعت صحیح و مشروع آفیده می­شود (محقق­داماد، 1391: 195). صاحب جواهر بیان نموده­اند که اسلام در حدود بنا را بر تخفیف گذارده است (نجفی، 1404،ج41: 334). اما این پژوهش، این برداشت را می­رساندکه شریعت اسلام فقط از بعد از وقوع جرم تا پیش از اثبات جرم و ثبوت حدّ، رویکردی مبتنی بر تخفیف را دنبال کرده و بنا را بر ستر و پوشاندن نهاده است.

از پیامبر اکرم (ص) نقل شده که ایشان در خصوص کسی که به زنا اقرار نموده بود، فرمودند؛ چنان­چه آن را پنهان می­کرد و سپس توبه می­نمود برای او بهتر بود (حرّعاملی، بی­تا، ج18: 328). از امام علی (ع) نیز نقل شده است که ایشان خطاب به شخصی که چهار بار به زنا اقرار کرد، فرمود که ارتکاب آن را نزد خود حفظ میکردی_افشا نمی­کردی_، سپس با غضب خطاب به جماعت فرموده؛ چقدر قبیح است برای فردی از شما که یکی از این کارهای زشت را انجام دهد و به دنبال آن، خویش را در برابر مردم رسوا می­سازد! چرا در خانه­اش توبه نکرد! به خدا سوگند! توبه­اش در نهان خویش با خدا بالاتر از این است که بر او حدّ جاری سازم(حرّعاملی، بی­تا، ج18: 327). احادیث مذکور صراحت دارند به این­که شریعت اسلام میان پوشیده ماندن ارتکاب حدی از حدود و آشکار شدن ارتکاب آن و در نتیجه رسیدگی و اثبات ارتکاب و ثبوت حد و در نهایت اجرای آن، ترجیح را بر ستر و پوشاندن می­دهد و آن را نزد خداوند تبارک و تعالی مقبول­تر می­داند. چنان­که گفته شده در حدود به استثناء مواردی که به حقوق الناس مربوط است، اصل بر پوشیده نگه­داشتن عمل به وسیله مرتکب و عدم تجسس افراد و حتی حاکم در این گونه امور است (پیوندی، 1395: 97). در جرائم حدی و به قدر متیقن حدود منافی عفت[7] از باب ستر و عیب پوشی بر شاهدان مستحب است که از اداء شهادت امتناع نمایند و از باب پوشاندن بر مؤمن است که اقامه شهادت را ترک کنند مگر این­که ترک مقتضی فساد در جامعه باشد، همچنان که بر شخص مؤمن نیز پوشیده داشتن و توبه کردن مستحب است، بلکه بالاتر از این، حاکم و امام نیز می­توانند نسبت به ترک اقامه شهادت توسط شاهدان و ترک اقرار توسط مرتکب آن­ها را ارشاد و تشویق نمایند (نجفی، 1404، ج41: 307).

بعلاوه نهاد توبه و نیز نقشی که توبه در این قسم کیفرها ایفا می­کند نیز می­تواند دلیلی بر این ادعا باشد. واضح است که با تحقق توبه و سقوط حدّ، دیگر جرم به اثبات نرسیده و در نتیجه ارتکاب حدی از حدود محرض و آشکار نمی­گردد. اگرچه توبه به معنای خودسازی و برخوردار از ویژگی اقناعی است و نشان دهنده آن است که فرد هنجارها را باور داشته و از باب این هنجارها شرمسار است (حیدری، 1394: 414). اما سقوط کیفر از باب استحقاق تائب نیست بلکه «سقوط کیفر حدی به موجب توبه ناشی از تفضل خداوند منان است» (صادقی، 1392: 164). خداوند رحیم از باب رحمت، بنده گنهکار ولی تائب خویش را در آغوش رحمت خویش قرار می­دهد. قاعده درء نیز می­تواند مورد استناد قرار گیرد، می­دانیم که تحقق شبهه علی­القاعده باز شدن باب تحقیق و تفحص را می­طلبد، لیکن حدود با تحقق شبهه، دفع می­شوند و بنابراین امکان احراز و اثبات ارتکاب رفتار مستوجب حد منتفی می­شود و به این ترتیب عملاً از آشکار شدن و علنی گشتن "نزدیک شدن مسلمانی به حدی از حدود الهی و ارتکاب آن" جلوگیری به عمل می­آید.

اما برای درک نهاد توبه و قاعده درء از این منظر، لازم است گریزی به قاعده ظهور حال مسلمان و اصل صحت داشته باشیم. ظاهر حال یک مسلمان اقتضا دارد که وی کار خلاف شرع و غیر مجاز مرتکب نشود، بنابراین فرض این است که مسلمان تابع ضوابط و مقررات شرعی است و خلاف آن را مرتکب نمی­شود، بنابراین ظهور حال مسلمان اقتضاء می­کند که به علت پایبندی به مقررات اسلامی، مرتکب عمل خلاف نمی­شود (محقق­داماد، 1391: 200). اسلام دستور می­دهد که اعمال دیگران را حمل بر صحت کنند، یعنی هر مسلمان چه در ظاهر و چه در باطن و باور قلبی موظف است در برخورد با دیگران افعال و اعمال آنان را مشروع و حلال و صحیح تلقی کند، مگر دلایلی اثباتی بر خلاف این اصل وجود داشته باشد، این اصل مبتنی بر مصالح مسلمین است چراکه در غیر این صورت قوام و استقرار نظام مدنیت از بین می­رود (محقق­داماد، 1391: 197 و 198). بنابراین ادله­ای که بر مطلوبیت ستر و ابتناء حدود بر تخفیف از جمله توبه و درء تأکید دارد، و نیز اصل صحت و ظهور حال مسلمان همگی دلالت دارند که اسلام دینی صرفاً شخصی نیست که واجد خصیصه اجتماعی بودن نباشد، بلکه اسلام علاوه بر ارائه برنامه­ای شخصی جهت رسیدن فرد فرد مسلمانان به سوی سعادت، در پی تحقق جامعه­ایی مؤمن و رستگار است، چراکه تحقق سعادت فردی را در آغوش جامعه­ای مؤمن بیشتر ممکن می­داند. «اسلام نه اصالت اجتماع محض است و نه اصالت فردی مطلق، بلکه هر کدام حقی دارند ولی در تزاحم حقین البته اجتماع را بر حفظ احترام فرد، مقدم می­دارد» (اصغری، 1366: 61). به همین اعتبار آن­گاه که حدی از حدود ارتکاب می­یابد، در واقع ارزش­های بنیادین جامعه اسلامی نقض شده است و این در حالی است که «در مورد اعمال شخص مسلمان، به دلیل مسلمانی، اصل این است که پایبند به مقررات اسلامی است» (محقق­داماد، 1391: 200)، لذا آشکار و علنی شدن این تعارض توسط مسلمانی که از روز اول بر فطرت و طبیعت صحیح و مشروع و به عبارتی پاک آفریده شده است، به معنای پایمال شدن حرمت احکام اسلام و بی­اعتبار شدن اوامر و دستورات شریعت اسلام است و آشکار و علنی شدن این امر، به اشاعه گناه و سبک شدن اوامر و نواهی و ارزش­های بنیادین اسلام می­انجامد، که به مرور دهان به دهان گشتنِ نقض حدود الله منجر به زدوده شدن رنگ تقدس از جامعه اسلامی و آسان بودن سرپیچی از احکام شریعت می­شود. اسلام تأکید دارد که مسلمان، خود را به گناه نمی­آلاید و جاری بودن همین باور در جامعه خود عاملی بر جریان داشتن رنگ و بوی الهی اسلام در اجتماع است و در درونی سازی ارزش­های شریعت اسلام مؤثر است.

بنابراین آن­جایی که فرد بعد از ارتکاب جرمی حدی، آن را پنهان نگاه داشته و از افشاء آن خوداری کرده و مانع علنی شدن آن می­شود و سپس توبه می­نماید، علاوه بر این­که با تحقق توبه، آثار پلیدی ناشی از ارتکاب جرم را از درون خویش پاک ساخته، با عدم افشاء نیز قبح رفتار ارتکابی را نیز در جامعه اسلامی نشکسته، بلکه اتفاقاً حفظ می­کند، و تصویری را که از فرد مسلمان وجود دارد؛ با این مضمون که مرتکب محرمات نمی­شود، را خدشه­دار نمی­نماید. از طرفی از بُعد معنوی نیز با توبه، در وضعیتی قرار می­گیرد که انگار اصلاً مرتکب حدی نشده است، بنابراین از منظر اسلامی جهات مثبتی که در این رویکرد وجود دارد در اجرای حدّ نیست، پس می­توان پذیرفت که به راستی ستر و پوشاندن گناه برای او بهتر است.

در شرح ادله اثبات در حدود دیدیم که مسیر اثبات این قسم جرائم بسیار سخت است. شریعت سختی اثبات جرائم را در جهت محدود کردن اجرای حدود بیان کرده است (فلاحی، 1389: 72)، بگونه­ای که این شرایط سخت در اثبات این قسم کیفرها، موجب موردی و استثنائی شدن اجرای آن­ها می­شود(فلاحی، 1389: 85). این مسئله موجب شده است برخی صاحب­نظران این­گونه اظهارنظر کنند که این محدودیت­ها در اثبات «این ابهام را موجب می­شود که اراده­ای جدی برای اجرای حدود وجود ندارد» (جوان­جعفری و ساداتی، 1392: 81). این محدودیت در قسمی از حدود که منافی عفت بوده به مراتب بیشتر است. صاحب جواهر در ذیل بیان حکم ثبوت زنا و لواط با چهار گواه، حکمت این امر را این­گونه مطرح نموده­اند که شارع خواسته­ تا حد ممکن این قبیل جرائم مستور و پوشیده بماند و خواسته است حفاظت نماید تا مسلمانی هتک نشود (نجفی، 1404، ج41: 155). از صاحب­نظران معاصر نیز آورده­اند؛ در چنین جرائمی اگر احتیاط و دقت به طور کامل و تمام عیار انجام نپذیرد، بیم آن می­رود که بسیاری از مردم عفیف و بی­گناه، دستخوش اتهامات بی­اساس و مغرضانه قرار گیرند و پاک و ناپاک با هم مشتبه گردند و نهایتاً آبرو و حیثیت مردم در معرض نابودی قرار گیرد، علاوه بر این­که از برملا شدن لغزش­های مسلمان تا حد ممکن جلوگیری به عمل آید تا جو حاکم بر امت اسلامی، جز بر پاکی و طهارت و فضیلت، استقرار نداشته باشد و اعمال فضاحت بار و رسواگرایانه تا آن­جا که ممکن است در پس پرده استتار پوشیده بماند، چراکه خداوند متعال دوست ندارد کارهای زشت و ناپسند در میان مسلمانان اشاعه یابد[8](فیض، 1369: 141). از این رویکرد نیز می­توان استنباط کرد که حساسیت شارع و قانون‌گذار ناظر است به ارتکاب آن­ها در انزار عموم و  به ارتباطی که در این حالت با جامعه و نظم عمومی پیدا می­کنند (نوبهار، 1379: 140). مضافاً این­که تلاش در جهت کشف و اثبات حدودی که منافی عفت هستند، باب کنکاش و جستجو در امور شهروندان را می­گشاید(نوبهار، 1379: 134)، در حالی که آن هنگام که کسی در نهان مرتکب لغزشی می­شود، بر مسلمان روا نیست که به کنجکاوی و جاسوسی و افشاگری برخیزد و به هتک حرمت و غیبت و اتهام اقدام کند (فیض، 1369: 142)، حال آن­که بنابر بخش­هایی از آیه 13 سوره حجرات بسیاری از گمان­ها گناه بوده و بر مؤمنین امر شده از بسیاری از گمان­ها دوری کنند، چه بعضی از آن­ها گناه است و نیز از کنجکاوی و جاسوسی و غیبت و بدگویی منع داشته است. علاوه بر آن­چه که گفته شد، حد قذف نیز خود عاملی بازدارنده در جهت دور نمودن انسان­ها از اقامه شهادت بر این قسم جرائم و از عوامل ایجاد محدودیت در اثبات منافیات عفت است، و اراده شارع در وضع حدّ بر این رفتار خود شاهدی دیگر بر ابتناء این قبیل رفتارها، البته تا مرحله پیش از ثبوت حد، بر ستر و پوشاندن است.

بند دوم: پس از اثبات حد

حدود آن­چنان که گذشت مجازات­هایی غالباً بدنی هستند که موجب درد و ایلام می­شود؛ قتل یا همان اعدام_ در معنای سلب حیات_، رجم، صلب، قطع ید، قطع، جلد، تازیانه، تراشیدن سر و البته تبعید که نوعی حبس بوده و از این حیث استثناً غیربدنی است. این قسم کیفرهای آن­قدر سخت و شدید هستند که نمی­توان مدعی شد هدف از آن­ها اصلاح مرتکب است. در کیفرهای موجب سلب حیات که معقوله اصلاح بداهتاً بسته می­شود. قطع، جلد و تازیانه و تراشیدن سر علاوه بر وارد کردن رنج و مشقت بر بدن، کیفرهایی ترذیلی­ هستند که توأم با رسوایی و ننگ و فضاحت می­باشند (ساریخانی، 1391: 161) و ترذیل به معنای پست و رذل نمودن مجرم و آسیب رسانیدن به آبرو، شرف و حیثیت اوست (فیض، 1369: 61)، لذا بدیهی است که این قبیل کیفرها موجب کدورت و مکدر شدن فرد شده و بیش از پیش او را از جامعه و ارزش­های آن دور ­کند، نه این­که موجب اصلاح و درونی سازی ارزش­های جامعه در وی شود. ­بعلاوه با محکومیت و اجرای حد، محکوم­علیه برچسب و انگ خورده و مردم نیز از حشر و نشر با او خوداری می­کنند، و این نیز خود عاملی مهم در دور شدن وی از ارزش­ها و هنجارهای جامعه است.

در خصوص حدود، از میان اهداف مجازات­ها، بازدارنگی طرفداران بیشتری در بین صاحب­نظرانی که در خصوص مبانی کیفرگذاری اظهار نظر کرده­اند، را دارا است. در این راستا گفته شده که «در هیچ مورد مجازات هدف اصلی نیست، بلکه وسیله­ای بازدارنده برای مجازات شونده یا دیگر مردم است. به همین دلیل دستور داده شده است در مواردی مجازات آشکار باشد تا اثر بازدارندگی خود را در جامعه ببخشد» (پیوندی، 1395: 96). برخی دیگر معتقد بوده که اسلام از فلسفه مختلطی استفاده می­کند، اگرچه بازدارندگی اهمیت ویژه­ایی دارد (مقیمی­حاجی، 1386، الف: 147). لیکن در خصوص این نظرها اشکال مهمی وارد است و آن این­که بازدارندگی به قطعیت و حتمیت اجرا بیش­از سختی و شدید بودن نوع و مقدار کیفر اهمیت می­دهد در حالی که در نظام کیفری اسلام به مراتب شاهد ایجاد محدودیت در اثبات حد هستیم، مضافاً این­که عفو، توبه و قاعده درء نیز مطرح هستند که بیش از پیش بر قطعیت و حتمیتِ این قبیل کیفرها خدشه وارد می­کند. در خصوص رفع این ابهام برخی استدالی مطرح نموده­اند با این مضمون که، منطق کیفری اسلام سیاست ارعابی خود را ابتدا برای پیشگیری از ارتکاب جرم به کار بسته، لیکن چنان­چه بزه محقق شود این سیاست ارعابی به عنوان ابزاری در جهت اصلاح بزهکار قرار می­گیرد، و با نمایش عظمت مجازات و رنج حاصل از آن و نه الزاماً با اجرای کیفر، تلاش می­شود مجرم از کرده­ی خود پشیمان شود و توبه نماید، لذا در اسلام سیاست ارعابی اصولاً ارتباطی با اجرای حتمی مجازات نداشته و این مقصود تا حدود بسیاری با جرم‌انگاری در اسلام تحقق یافته است (جوان­جعفری و ساداتی، 1392: 81 و 82). لیکن باید در پاسخ گفت که اولاً بی­شک ارعاب در درون تمام کیفرها وجود دارد و این به معنای این نیست که هدف از اجرای کیفر حتماً ارعاب است، بلکه ارعاب از کارکردهای کیفر است، بنابراین ممکن است کیفر هدفی غیر از ارعاب دنبال کند و اتفاقاً ارعاب نیز محقق شود که امر مطلوبی بوده و مغایرتی با مبنای اصلی کیفر نیز نخواهد داشت. ثانیاً بی­شک صرف اعلام ممنوعیت در هر نظام­های کیفری، کارکرد­های گوناگونی را داشته و می­تواند نقش­های متفاوتی را ایفا می­کند، چه خود جرم‌انگاری نوعی تهدید قانونی است بنابراین می­تواند کارکرد ارعابی نیز داشته باشد که البته این به معنای نفی وجود مبنایی خاص غیر از ارعاب در کیفرگذاری رفتار ممنوعه نیست، چه اصولاً مبانی کیفرگذاری از مبانی جرم‌انگاری جدا بوده و علی­رغم وجود ارتباطاتی فی­مابین، اما کاملاً از هم مستقل بوده و التزام به تبعیت میانشان وجود ندارد، بعلاوه وجود نقش ارعابی در پس جرم‌انگاری رفتار به معنای نفی سایر نقش­هایی که جرم‌انگاری می­تواند ایفا کند نیست، چنان­که «بی­شک صرف اعلام ممنوعیت در حقوق جزای اسلامی_ و سایر نظام­های کیفری_  می­تواند نقش بیان این که عمل از لحاظ اخلاقی قبیح است را_نیز_ دارا باشد» (شجاعی، 1392: 105). بنابراین تهدیدی که به طور طبیعی در ماهیت جرم‌انگاری رفتارهای مستوجب حد، به مانند هر جرم‌انگاری دیگری وجود دارد، می­تواند کارکرد ارعابی داشته باشد لیکن مشکل عدم قطعیت و حتمیتی که در مرحله پیش از ثبوت حد وجود دارد، به این کارکرد طبیعی خدشه وارد کرده و در عمل موجب شکست آن می­شود، لذا این فرض که با توبه مرتکب پیش از ثبوت وی اصلاح شود، مشکل عدم قطعیت و حتمیت حدود پیش از ثبوت را حل نمی­کند، جز آن که مهر تأییدی بر شکست کارکرد ارعابی نهفته در پس جرم‌انگاری رفتارهای مستوجب حدود باشد.

بنابر آن­چه گذشت بی­شک در وضع کیفرهای حدی، نوعی کیفرگرایی و جرم محوری آشکارا وجود دارد، و البته این در حالی است که تا پیش از ثبوت جرم، سُتر و پوشاندن غلبه دارد. با این همه، برای دستیابی به مبانی کیفرگذاری در حدود، علاوه بر نوع و مقدار کیفرها، بایستی به مبنای اسلام نیز توجه نمود، چرا که حدود از احکام جزایی اسلام است، در ضمن نباید از احکام و قواعد و ویژگی­های خاص حدود نیز غافل شد، چه بسا همین احکام و ویژگی­های اختصاصی نوری مضاعف بر آن­چه استنباط می­شود، بتاباند.

اسلام مبتنی بر رحمت است و عدل نخستین مظهر رحمت خداوند و از جلوه­های رحمت اوست. رویکرد اسلام بر رحمت است، اما رحمت به معنای آزاد گذاشتن انسان به ارتکاب هر رفتار و تعرض به یکدیگر نیست (مقیمی­حاجی، 1386، الف: 120). چنین معنایی اتفاقاً در مغایرت با رحمت است. اسلام بر ضرورت حداکثرسازی کمی و کیفی تعالی و تکامل انسان در بُعد فردی و اجتماعی نظر دارد (شجاعی، 1392: 93). برنامه­های اجتماعی اسلام از جمله حقوق جزای اسلامی نیز در راستای تعالی بشر بوده و به صورت خاص بر ضرورت تحقق قسط اسلامی مبتنی­اند، چراکه خداوند متعال هدف از ارسال رُسل را اقامه قسط و عدالت اجتماعی می­داند(شجاعی، 1392: 99). تحقق قسط و عدالت اجتماعی هم عامل و هم زمینه­ساز تعالی بشر است.

واژه عدالت و قسط بارها در قرآن کریم به کار رفته است، پس بی­شک عدالت و تحقق آن در اسلام بسیار حائز اهمیت است و چه بسا بتوان گفت اسلام کیفر را در جهت تحقق عدالت اعمال می­کند. لیکن کیفر با هر درجه از شدت و دقت که اجرا شود، الزاماً معرف یک عدل کامل نخواهد بود، چراکه عدالتی که صرفاً حاصل اجرای کیفر است؛ عدالتی صوری و ناقص است، ولی همین عداالت صوری در جهت رتق و فتق و نظام و انتظام اجتماع ضرورت دارد(فیض، 1382: 46). از عدالت دو مفهوم مطرح است؛ یکی عدالتی مستمر و تام، که عدالتی فراحسی و غیبی محسوب می­شود و از قوه­ی ادراک انسان خارج است، و دیگری عدالتی متناسب با بینه ادراک و شرایط بشری. بنابراین تحقق همین عدالت صوری برای بشر ممکن است و با اجرای حدود همین عدالت محقق می­شود که با توجه به ریشه­های مبتنی بر وحیِ حدود، بی­شک در نگاه اهل دیانت و آنانی که قرآن را وحی الهی می­دانند، اجرای این قسم کیفرها در راستای عدالت مطلقه و تام است.

احکامی اختصاصی بر حدود حاکم­اند، که نمی­تواند بدون بررسی و ارزیابی آن­ها در خصوص مبنایی کیفرگذاریِ حدود اظهار نظر کرد. از احکام اختصاصی حدود که به مرحله بعد از ثبوت حد مربوط می­شوند و در این مرحله است که محل اعتبار و توجه قرار می­گیرند، می­توان از نهی تعطیل حدّ، نهی از تأخیرِ اجرای حدّ، عدم جریان شفاعت و وکالت در حدود نام برد، که پیش­تر مورد بررسی قرار گرفت. این احکام اختصاصی را می­توان تکه­های یک پازل فرض کرد، تکه­های که با کمک هم تصویری که بیان­گر مبنای کیفرگذاری در حدود است را نشان می­دهد. علاوه بر موارد مذکور، می­توان از نقشی که توبه بعد از ثبوت حدّ ایفا می­کند نیز به عنوان تکه­ی آخر این پازل یاد کرد.

منظور از تعطیل حدّ این بود که حدی را که بر کسی واجب شده اجرا نکنند، که اسلام از آن نهی نموده است. روایات مستند نهی تعطیل حدّ جملگی بر مواردی نظر دارند که حدی از حدود ثبوت یافته است، لذا بعد از ثبوت حدّ است که نباید اجرای آن ترک شود. این روایات اجرای حدی که ثبوت یافته را مسلّم قلمداد کرده و بر نفی سستی و اهمال در اجرای این کیفرها دلالت روشن دارد. اصرار بر اجرای حدّ_عدم تعطیل حدّ_ در برخی موارد مانند زمانی که شکایت کیفری از برخی جرائم در دادگاه مطرح شده است و در واقع مسأله­ای عمومی شده است، ناظر بر این واقعیت است که هرگاه ارتکاب جرم حدی به هر دلیلی آشکار گشت، جامعه باید نسبت به آن واکنش نشان دهد تا قبح و زشتی گناه فرو نریزد(نوبهار، 1393، ب: 139 و 140). بنابراین از این قاعده به دست می­آید که سیاست کیفری اسلام بعد از ثبوت جرم تغییر می­کند و تأکیدی که بر ستر و پوشش ارتکاب رفتار و عدم اصرار بر اثبات حد وجود داشت، با آشکار و علنی شدن ارتکاب جرم حدی، ضرورت خود را از دست ­داده، بی­اعتبار می­شود و رویکرد جدیدی که با ثبوت جرم ضرورت می­یابد، بر لزوم اجرای حدّ تأکید می­کند. نهی از تأخیر حدّ نیز این مضمون را می­رساند که حدود به مجرد ثبوت باید اجرا شوند. روایتی که مستند این قاعده بوده، درنگ در اجرا را نهی کرده­ و بر لزوم اجرای هرچه سریع­تر آن­ها تأکید دارند. این قاعده نیز دقیقاً تأکیدی بر غلبه و سلطه­­ای است که کیفرگرایی بر سیاست جنایی اسلام، بعد از ثبوت حد می­یابد.

در خصوص نهی از شفاعت نیز گفتیم که نباید بعد از طرح حدی در محکمه و نیز بعد از ثبوت آن به طریقت اولی، شفاعتی از بزهکار نزد حاکم یا قاضی نمود و چنینی شفاعتی مسموع واقع نمی­شود. پیش از آشکار شدن حدّ، شفاعت از فردی که مرتکب رفتاری مستوجب حدّ شده است ممنوع است و این ممنوعیت در مطابقت با ستر و پوشاندن گناه است، چراکه با شفاعت نمودن از بزهکاری که هنوز ارتکاب جرم او آشکار نشده، عملاً از گناه او پرده برداری شده است و این مغایر با مبنایی است که شارع در پیش از آشکار شدن حدّ _همان ستر و پوشاندن گناه_ به آن توصیه کرده است. بعد از طرح حدی از حدود در محکمه نیز مسأله شکلی علنی یافته و قبول شفاعت در این مرحله با نهی از تعطیل و تأخیر حد مغایر است چرا که چنین شفاعتی از عدالت دور است، موجب سستی و اهمال شده و قبح رفتار را فرو می­ریزد، چه از اجرای حدی از حدود الهی به واسطه تقاضای بنده­ایی چشم پوشی می­شود. در خصوص نهی از کفالت نیز باید افزود که در امور مالی در صورت استنکاف مکفول­له، حق از کفیل استیفاء می­شود، لیکن در حدود نفی وجود چنین امکانی، از بدیهیات است.

اما در خصوص توبه نیز باید گفت، اگرچه در مکتب اسلام از تمام گنهکاران برای اصلاح درون خود، که از ارتکاب جرم به پلیدی­ آغشته شده، دعوت به توبه می­کند و برای توبه پاداشی به قیمت منزه شدن تائب دارد، لیکن در حوزه کیفرهای دنیوی توبه در صورتی موجب سقوط حد است که تا پیش از ثبوت حدّ محقق شده باشد. چنان­چه حدی از حدود با بینه ثابت شده باشد، توبه مسقط کیفر نیست و برای امام یا حاکم نیز حق عفوی ایجاد نمی­شود، بنابراین در این مورد مطابق اصل عمل می­شود و اصل نیز به موجب نهی از تعطیل حدّ و نهی از تأخیر در اجرای حدّ؛ لزوم اجرای حدّ ثبوت یافته است. اما چنان­چه حد به موجب اقرار مرتکب ثبوت یافته باشد، برای حاکم یا امام حق عفو ایجاد می­شود، لذا مختار می­شود که بنابر مصلحت اجتماع و مرتکب_ البته بنابر تشخیص خود_ عفو نماید یا اقامه حدّ کند. اگر حاکم عفو نمود، نمی­توان این اقدام را مبتنی بر اصلاح و درمان دانست و از سیاستی کیفری متأثر از نظام اصلاح و درمان سخن گفت، چراکه کیفری اجرا نشده که از اجرای آن هدف اصلاح و درمان تعقیب شده باشد. از طرفی معقوله ستر و پوشاندن نیز موضوعاً منتفی است چراکه با اثبات جرم و ثبوت حد، ارتکاب حدی از حدود الله در جامعه آشکار و علنی شده، بنابراین نمی­توان از ستر و پوشاندن نیز سخنی به میان آورد. اگرچه باز هم با عدم اجرای حد تا حدودی از افشاء بیشتر ارتکاب جرمی حدی جلوگیری به عمل می­آید، لیکن این موضوع نمی­تواند کافی باشد، چه اصل مسئله که ارتکاب و ورود به حیطه محرمات باشد، روشن و آشکار شده است، علاوه بر آن اگر قائل به پذیرش این نظر باشیم باید حکم به عدم اجرای حدّ در صورت ثبوت با بینه را نیز داد، چراکه در این حالت نیز با عدم اجرا باز از افشاء بیش­تر جلوگیری می­شود در حالی که خود معقوله اختیار امام یا حاکم در عفو با ثبوت حدّ به موجب اقرار مسئله­ی اختلافی بین فقهاست، و بزرگ­تر شدن دایره این اختیار به مواردی هم که با بینه اثبات می­شوند نه تنها با مخالت نزدیک به مطلق فقها روبه­رو است، موجب بی­اعتباری و تزلزل فاحش در قطعیت این قسم کیفر­ها و فروپاشی قبح آن­ها نزد اجتماع می­گردد. در موردِ ثبوت حق عفو برای امام یا حاکم به مجرد ثبوت حدّ به موجب اقرار می­توان قائل به این نظر شد که به حاکم یا امام سپرده شده که بنابر مصلحت مرتکب یا جامعه، عفو کند یا حدّ را جاری نماید، لذا اگر حاکم یا امام بر این نظر باشد که رفتار آن چنان آشکار نشده که در جامعه رنگ تقدس اوامر و نواهی الاهی را بزداید و تصویری که از جامعه مسلمان وجود دارد را مخدوش کند، و مرتکب نیز نادم گشته و این یعنی هنوز ارزش­های جامعه را قبول داشته و خود را بدان­ها ملتزم می­داند و درونی سازی مجدد ارزش­ها در خصوص وی در حال تحقق است، می­تواند عفو نماید. چه محرض است که از مهمترین راهکارهای دور کردن فرد از محرمات، درونی سازی ارزش­ها در اوست؛ موضوعی که اسلام با پیش­بینی توبه آن را محیا ساخته است(ده­حاجی­آبادی و رجبی، 1394: 8). لیکن اگر به این نتیجه برسد که افشاء ارتکاب جرم به سطحی از وسعت و شمول رسیده که قبح این قبیل رفتارها را در جامعه مورد خدشه قرار دهد و به سیمایی که دوری از محرمات را در اجتماع مسلمان معرفی می­کند تعرض کرده است، حکم به اجرا دهد. با این حال واقعیت حاکی از آن است که ایجاد حق عفو برای حاکم یا امام بعد از ثبوت حدّ، مسأله­ای اختلافی است و مخالفان جدی دارد، چه لزوم اجرای حدود الهی اصل است و با ثبوت حدّ، اجرا ضرورت می­یابد و اختیار قائل شدن برای حاکم خلاف اصل است و محل اختلاف و استصحاب نیز بر لزوم اجرا تأکید دارد، مضافاً این­که شناسایی چنین اختیاری برای حاکم مغایر با فلسفه کیفرگذاری در حدود است، چه اراده خداوند تبارک و تعالی بر لزوم تحقق قسط و عدل با تحمیل عقوبت به مرتکب در پاسخ به ارتکاب جرمی است که با اثبات آن و آشکار شدن نقض نوهی الهی بیم آن می­رود قبح آن در جامعه شکست شود، بنابراین به نظر بهتر آن بود که قانون‌گذار بنابر اصل قانون‌گذاری می­نمود و نظر آن قبیل فقهایی که بر اصل باقی و برای حاکم در این مورد حق عفوی قائل نمی­شدند را می­پذیرفت و در قانون انعکاس می­داد.

تمامی قواعد فوق حول یک محور می­چرخند و آن لزوم اجرای حدی است که ثبوت یافته است، بنابراین باید گفت شریعت اسلام بعد از ثبوت حد اصرار بر اجرای حدّ دارد. به عبارت دیگر شریعت اسلام برای بعد از ثبوت حد، صرف اجرای کیفر را در نظر دارد. صرف اجرای کیفری که از پیش به توسط شارع تعیین شده است، دقیقاً در راستای عدالت است، و از این حیث با مبانی اسلام که رحمت است در هارمونی قرار می­گیرد، چه پیش­تر گفته شد که قسط جلوه­ای از رحمت خداوند است. بنابراین «اگر غیر از اجرای صرف کیفر، هدفی مدنظر شریعت بود، شریعت اسلامی به صورت دقیق، قواعدی را در این ارتباط بیان ­می­داشت»(فلاحی، 1389: 71). بارها اشاره شده که پیامبر اکرم (ص) فرموده­اند؛ اجراء یک حدّ از حدود الهی از بارش چهل روز باران بهتر است. روایت مزبور اگرچه گویا به ظاهر بیان­گر وجود مبنایی مبتنی بر فایده در پس اجرای حد است، لیکن با توجه احکام اختصاصی حدود و به طور ویژه با توجه به ابتنایی که اسلام بر رحمت و قسط دارد، به نظر در روایت مذکور تشبیه اجرای حدّ به بارش باران، از حیث ارزشمندی برقراری قسط و عدالت در زمین است، چه با اجرای حدی که با وجود تمامی موانع موجود در راه اثبات آن و نیز با وجود نهادهای تخفیفی گسترده در جهت سقوط آن باز به مرحله ثبوت می­رسد، از فرو پاشی قبح این قسم رفتارهای حرام جلوگیری به عمل می­آید.

عدم تأثیر توبه بعد از ثبوت حدی که به بینه ثابت شده است نیز در این راستا فهم می­شود که شریعت بعد از ثبوت صرف اجرا را مدنظر دارد، چراکه اگر ملاک شریعت در سقوط حد صرف پشیمانی و ندامت مرتکب و از این طریق تحقق اصلاح درونی بدون اعمال کیفر باشد، بایستی میان قبل و بعد از ثبوت حد تفاوتی قائل نشود و احکامی را بر حدّ مقرر نکند که منجر به اجرای حتمی حدّ شوند. اهداف آینده­نگرانه از کیفر منوط به وجود سازوکارهایی خاص هستند، ولی این سازوکارها و ابزار در اسلام پیش­بینی نشده است. مضافاً این­که آثار اثباتی یا سلبیِ ناشی از اجرای آن­ها تحت لزوم اجرا یا به عبارتی نفس اجرای آن­ها قرار می­گیرد(رایجیان­اصلی و میرمجیدی، 1390: 42). مجازات­هایی که مبتنی بر بازدارندگی هستند مستلزم جلوگیری از تکرار جرم هستند، به عبارت دیگر چنان­چه هدف مزبور یعنی جلوگیری از تکرار جرم توسط مرتکب و پیشگیری از ارتکاب جرم توسط دیگران را فراهم نکند، بایستی تغییر یابند، حال آن­که حدود ثابت ­بوده و حتی برای موارد تکرار نیز همان مجازات پیش­­بینی شده تا مرتبه چهارم که از مرتکب سلب حیات می­شود، بنابراین نمی­توان مبنای کیفرگذاری در حدود را بازدارندگی دانست، اگرچه تمامی کیفر­ها فی نفسه بازدارنده نیز هستند، لیکن این خصیصه می­تواند ماحصل اجرای یک کیفر باشد، بی ­آن­که مبنای کیفرگذاریِ آن کیفر بازدارندگی باشد.

در حدود الهی تبیین کیفرهای شرعی مبیّن مکافات عمل است(ظفری، 1376: 176). در اسلام حدود کفاره­ی گناهی است که ارتکاب یافته است؛ به نحوی که با اجرای حدّ بر شخص، وی از لوث گناه آن نجات یافته است(فلاحی، 1389: 71). در قرآن کریم در خصوص سرقت حدی آمده است؛ «دست مرد و زن سارق را قطع کنید، به این خاطر که جزا چیزی است که کسب کرده­اند، تا از خداوند عبرت بیاموزند». این آیه اشاه دارد که این کیفر نتیجه ارتکاب سرقت و چیزی است که برای خود خریده­اند(مقیمی­حاجی، 1386، الف: 138). مطابق صراحت آیه سرقت مبتنی بر مکافات عمل است چرا که استحقاق آن­ها از باب ارتکاب جرم است، البته در ادامه آیه به عبرت آموزی اشاره شده، لیکن این عبرت آموزی کارکردی است که این کیفر می­تواند داشته باشد، چه بسا بسیاری از مردم از این کیفر عبرت نگریند، ولی بی­شک با اجرای آن استحقاق مرتکب داده شده است. از امام رضا (ع) نیز روایتی نقل شده که ذکر آن مفید به فایده است؛ ایشان در خصوص تازیانه فرموده­اند؛ تازیانه از آن جهت با شدت بر بدن زناکار نواخته می­شود که بدنش مرتکب زنا شده تمام اجزای این بدن از این رفتار لذّت برده است، بنابراین تازیانه عقوبتی برای او و عبرتی برای دیگران است و زنا از بزرگترین گناهان است(حرّعاملی، بی­تا، ج 18: 370). در استباط از حدیث مزبور نیز باید گفت تازیانه عقوبت زنا برای مرتکب و جزای رفتار قبیح او و عین استحقاقش است، چراکه با ارتکاب گناه این عقوبت را برای خود خریده است. البته در ادامه اشاره به عبرت آموزی نموده­اند، لیکن این اشاره بَعد از تأکید بر استحقاق مرتکب و در راستای بیان کارکردی است که این کیفر می­تواند داشته باشد، بدیهی است که کارکرد کیفر چیزی غیر از مبنای کیفرگذاریِ آن است. عبرت آموزی انتظاری است که از آن می­رود و چه بسا تحقق نیز نیابد، چه از بدو اسلام تا به حال این کیفر اعمال شده و هر بار اعمال آن، گواهی بر عدم تحقق این کارکرد از اجرای آن است. لازم به ذکر است که برخی به استناد حکم اعدام برای تکرار آن قسم رفتار­های مستوجب حدی که تازیانه را موجب می­شوند، مبنای این قسم کیفرها را اصلاح دانسته­اند و بیان­داشته­اند مادامی که امکان اصلاح مرتکب، با تکرار جرم توسط وی برای مرتبه چهارم منتفی می­شود، جامعه به اعدام مرتکب روی می­آورد (نوبهار، 1379: 159). به علاوه پیش­تر مطرح شد که از منظر اسلام ارتکاب جرم نه فقط بر اجتماع که بر باطن مرتکب نیز تأثیر می­گذارد، به همین اعتبار با اجرای کیفری که استحقاق مرتکب است، تطهیر مرتکب نیز محقق می­شود. در اسلام کیفر اثر معنوی تطهیر از آثار سؤ ارتکاب جرم را به دنبال دارد (خسروشاهی، 1380: 105). در شریعت اسلامی اعتقاد بر این است که حد اجرا شده، موجب تطهیر مجرم است (مقیمی­حاجی، 1386، الف: 127). مطابق آیه 6 سوره مائده[9]، هدف از اجرای کیفر نه ایجاد عسر و هرج بلکه تطهیر و پاک کردن انسان و بازگشت وی به مسیر عدل است (فلاحی، 1389: 76).

فقهیان معتقد بوده چنان­چه کسی دوبار مرتکب شود و هر بار پس از ارتکاب جرم تازیانه بخورد، چنان­چه برای بار سوم مرتکب شود، کشته خواهد شد، اما مشهور فقهای امامیه از باب احتیاط بر حکم قتل برای مرتبه چهارم نظر دارند (نجفی، 1404، ج41: 331). قانون‌گذار ایران نیز قول مشهور را در قانون انعکاس داده است. رویکرد شریعت در برخورد با تکرار کننده جرم حدی، برای اولین و دومین تکرار البته چنان­چه بعد از هر بار حدّ اجرا شود، دقیقاً مطابق با استحقاق آن­ها است، چراکه با اجرای حد برای هر ارتکاب، فرد مکافات خود را تحمل کرده و تطهیر یافته است، بنابراین مبنایی برای این­که برای ارتکاب بعدی_تکرار جرم_ کیفری شدیدتر بر مرتکب تحمیل شود باقی نمی­ماند. اما با تجرای سه بار حدّ، شریعت با ابتناء بر ناتوان سازی، بر سلب حیات از مرتکب نظر می­دهد. با سلب حیات امکان بزهکاری منتفی می­شود. چنین رویکردی آشکارا بر توان­گیری و ترجیح جامعه بر فرد مبتنی است. برخی صاحب­نظران نیز در همین راستا بیان داشته­اند؛ «تکرار حد در مرتبه سوم و بعضاً چهارم عاملی برای احراز خطرناکی مجرم بوده و مجازات ناتوان­ساز اعدام را به همراه دارد» (یزدیان­جعفری، 1386: 346).

نتیجه­گیری

از تجزیه و تحلیل کیفرهای حدی این نتیجه حاصل شد که حدود از حیث مبنای کیفرگذاری تا پیش از ثبوت جرم بر سُتر و پوشش گناه و دور کردن مرتکب از نظام کیفری مبتنی است، لیکن با ثبوت جرم تأکید بر لزوم تحمیل کیفری سزاده است که غالباً مبتنی بر اصل برابری بوده و موجب رنج و ایلام بدنی می­شود. بنابراین استحقاق و مکافات است که وجه غالبی می­یابد و نسبتاً مبنای کیفرگذاری در حدود، لااقل بعد از ثبوت­ حد را تشکیل می­دهد. از حیث اعتقاد به اراده آزاد و وجود نوعی انتخاب­گری عقلانی نزد نوع بشر باید گفت که از منظر اسلامی انسان موجودی آزاد است چراکه روح خدایی در او دمیده و مکرم به کرامت شده و دارای استعداد تقرب به مبدأ هستی و نیز سقوط در چاه تباهی است. در حقیقت آزادی از منظر اسلام رهایی از بردگی و طاعت غیر خداست و این مهم جز با آزاد بودن اراده انسان قابل تحقق نیست. از طرفی کرامت انسانی بر دو بنیاد عقل و اختیار استوار است، لذا پذیرش کرامت ذاتی به منزله پذیرش اختیار و اراده که لوازم آن به شمار می­رود است. اما خودِ قبول آزادی و قوه عقل برای انسان منجر به قبول مختار بودن و آزادی اراده وی است، چراکه انسان فطرتاً مختار آفریده شده است و خود را فطرتاً مختار می­بیند و با فکر به گزینش دست می­زند، در نتیجه اگر این گزینش به ارتکاب رفتار ممنوعه منجر شود، بایستی مسئول رفتار خویش شناخته شود. از طرفی به قدرت عواطف و شهوات اعتقادی نیست و بشر مسئول عواطف و شهوات خود و همه­ی کارهایی است که در جهان انجام می­دهد. بنابراین می­بینیم که اعتقاد به اراده آزاد و انتخاب مبتنی بر عقلانیت در شریعت اسلامی مورد پذیرش است و لذا این مهم از وجوه اشتراک فی مابین شریعت اسلامی و از جمله حدود شرعی و نئوکلاسیسیزم نوین است. اما در خصوص جایگاه اصول نئوکلاسیسیزم نوین در حدود باید گفت از آن­جا که مبانی و اصول حاکم بر کیفر اصولاً در هیچ نص قانونی مورد اشاره قرار نمی­گیرند، در حدود و ابتداً نسبت به جرائم منافی عفت جز در زنا و لواط که ارتکاب آن با عنف و اکراه موجب اعدام است، سایر جرائم جنسی مجازات مرتکب مکرِه تفاوتی با غیر آن نمی­کند، که از نظر تناسب ترتیبی، منطقی نمی­نماید. اگرچه ممکن است از نظر تناسب ماهوی بگویم صد ضربه شلاق برای مساحقه و تفخیذ به عنف کیفری شاید متناسب باشد! اما از نظر تناسب ترتیبی این­که میان تفخیذ به عنف و غیر آن تفاوتی از حیث شدت کیفر وجود نداشته باشد منطقی نیست، چرا که شدت تفخیذ به عنف قطعاً بیشتر است، لذا کیفر شدیدتری را می­طلبد. اما نهایتاً در خصوص این قبیل رفتارها باید تفکیک قائل شد؛ در خصوص آن دسته که موجب جلد است، باید گفت که کیفر تازیانه صرف­نظر از این­که امروزه بر مبنای اسناد و معاهدات بین­المللی و موازین حقوق بشری، کیفری غیرانسانی شناخته می­شود، کیفری شدید و از حیث نحوه اجرا سخت است. از مبانی فقهی چنین استنباط می­شود که هدف از این کیفرها ابتداً و در درجه اول تنبیه مرتکب است و سپس و در درجه دوم بازدارندگی خاص و عام نیز در اجرای آن­ها از ذهن دور نمی­ماند. با این وجود واضح است که جلد از باب مکافات است چراکه به جهت ارتکاب جرم تحمیل می­شود و در جهت تنبیه مرتکب است و بنابراین کیفری استحقاقی است. اما حضور جمعی در این مراسم جز در جهت بازدارندگی عام نمی­تواند توجیه دیگری داشته باشد که البته جنبه فرعی می­یابد. در خصوص زنای محصنه، زنای با محارم، زنای به عنف هدف چیزی جز تنبیه مرتکب نیست؛ تنبیهی که به قیمت جان آدمی تمام می­شود. با این وجود حتی در فرض مبتنی بودن این کیفرها به مکافات، هنوز اظهار نظر در این­که این کیفرها با جرم ارتکابی از حیث شدت متناسب است یا خیر، بسیار دشوار است، چراکه بخش عمده زیان اجتماعی حاصل از این قبیل رفتارها به احکام خمسه بر می­گردد و در واقع این زیان اجتماعی انتزاعی و ناملموس است، حال آن­که شدت این کیفرها بسیار بالا است. کیفر رجم و قتل جز در مورد زنا و لواط به عنف، با توجه به ثابت بودن آن و عدم امکان تغییر در آن نمی­تواند کیفر متناسبی با زیان اجتماعی ناشی از آن باشد، مگر ملاک زیان اجتماعی را بر همان مبنای اخلاقی عامل­محور قرارداده و فروکاست فضایل اخلاقی فرد و فرو رفتن در مرداب رزیلت­ها را ملاک در سنجش زیان اجتماعی دانست که البته از منظر مبانی فلسفی نئوکلاسیسیزم نوین این تحلیل پذیرفته نیست. حتی جلد نیز از منظر این مکتب از حیث تناسب کیفری بسیار شدید است، صرف­نظر از ممنوعیت­هایی که از منظر حقوق بشر و آزادی و لیبرالیسم وجود دارد. در خصوص زنا و لواط به عنف، وضع کیفر اعدام برای این قبیل جرائم مغایرتی با تناسب ترتیبی ندارد، از حیث تناسب ماهوی نیز منطقی است چراکه شدیدترین کیفرها برای شدیدترین جرائم، و این چیزی است که نئوکلاسیسیزم نوین با شعار اصل تناسب جرم و کیفر و در قالب نظام­های تعرفه­ای کیفر مطرح می­کند. اما نظر به این­که عنصر عنف، گستره­ی وسیع دارد حال آن­که انواع مختلفی که صدق عنف می­کنند بعضاً از حیث شدت با هم فاصله چشم­گیری دارند، لذا به نظر راه­کار درست عبارت از این است که با تقسیم این جرم به انواع مختلف از حیث شدت، برای مواردی که از کیفیات مشدده برخوردار بوده و عنصر عنف در آن از غلظت بالایی برخوردار است مقید به این کیفر، و برای اقسام خفیف­تر از حیث اهمیت کیفرهای تعزیری متناسب با شدت جرم وضع شود. رجم اما امروزه در دسته کیفرهای شدیداً غیرانسانی محسوب می­شود، لذا از منظر نئوکلاسیسیزم نوین نمی­توان از تناسب در این خصوص سخن گفت. حدّ قذف از حیث تناسب ترتیبی اندکی شدید می­نماید، و از نظر تناسب ماهویی نظر به اهمیت آن­چه نسبت می­یابد می­تواند انتظار کیفری شدیدتر از توهین داشت لیکن هشتاد تازیانه اندکی شدید می­نماید، لیکن حکمی ثابت است. در خصوص سبّ­النبی نیز از منظر نئوکلاسیسیزم نوین نمی­تواند کیفر وضع شده را متناسب دانست. لیکن کیفری متناسب برای چنین کیفری را حسب میزان زیان اجتماعی حاصل آن لازم می­شمارد که البته غیر از سلب حیات و قطعاً بسیار خفیف­تر از آن است. در خصوص حدّ مسکر نیز چندان نمی­توان در خصوص اصل تناسب جرم و کیفر به شکل امروزی آن سخن گفت و به نظر این کیفر توجیه شده است از این جهت که در درجه اول هدف تنبیه مرتکب به خاطر ارتکاب رفتار حرام و سپس جلوگیری از تجری دیگران است. خصوصاً این روایت که بنا بر پیشنهاد امام علی(ع) در دوران خلافت خلیفه ثانی، به علت گسترش ارتکاب این رفتار، کیفر از چهل تازیانه به هشتاد تازیانه بالغ گشت، قرینه­ایی بر توجه به بازدارندگی است. نسبت به حدّ سرقت اما صرف نظر از خشن و غیرانسانی محسوب شدن، با معقوله­ی استحقاق چندان مرتبط نمی­آید. این کیفر لااقل از حیث شکل و ظاهر بیشتر بر اساس اصل مقابله به مثل قابل توجیه است_که البته گونه­ای از مکافات مبتنی بر استحقاق است_ چه به مراتب در روایات گفته شده که، از این جهت که با آن دست مال دیگری را سرقت نموده است، دست قطع می­شود. در قرآن کریم نیز تصریح شده که این کیفر چیزی است که مرتکب با ارتکاب جرم کسب نموده است. در قبال محاربه باید گفت که بی شک چنین جرمی از جرائم شدید است لیکن میزان زیان اجتماعی آن حسب اقدامات انجام گرفته متفاوت می‌شود. بنابراین به نظر وضع نوعی ترتیب حسب میزان زیان مستقیم حاصل از جرم با اصل تناسب جرم و مجازات مناسب­تر می­آید، چرا که تحمیل کیفر اعدام در حالتی که شخصی به قتل نرسیده و حتی مالی نیز به سرقت نرفته و تنها ارعابی محقق شده است متناسب نمی­آید و به نظر کیفر نفی بلد، لااقل، کیفری متناسب­تر باشد. به هر حال با وجود اختیاری که به قضات داده شده امید است در مرحله کیفردهی تا میزان ممکن به ترتیب مذکور توجه شود. افساد فی الارض و بغی موجب اعدام است. لیکن در خصوص تناسب، به سختی می­توان در مورد افساد فی الارض سخنی به میان آورد چه ماده قانونی مربوطه قلمرو بسیار گسترده‌ای دارد و ضابطه­ای برای تعیین شروط تحقق ماده در دست نیست. این­که چه زمانی رفتار مستوجب اخلال شدید در نظم است و این­که چه رفتاری و در چه سطحی سبب فساد و فحشا در حد وسیع می­گردد مشخص نیست. در خصوص بغی اما نظر به این­که اقدام علیه حکومت چنان­چه مسلحانه باشد در تمام نظام­های کیفری از شدید­ترین جرائم است لذا وضع کیفری شدید منطقی می­آید چه این جرم بعضاً می­تواند زیان اجتماعی بالائی نیز به بار آورد، لیکن در مواردی که اقدام علیه حکومت غیر مسلحانه باشد وضع چنین کیفری آشکارا ناعادلانه است، مضافاً این­که این گونه رفتار در زمره جرائم سیاسی بوده و مستلزم تسامح در برخورد است. دومین اصل از اصول حاکم بر کیفر نزد نئوکلاسیسیزم نوین اصل لزوم اجرای کیفرها بود که بر دو بخشِ کاهش اختیارات قضائی مراجع قضائی و سلب اختیار از مراجع غیرقضائی در تعیین کیفر و صداقت در صدور کیفر بود. در حدود، باید گفت که با توجه به ثابت بودن این کیفرها و با تکیه بر احکام و قواعد خاص حدود یعنی نهی از تعطیل حد، نهی از تأخیر در اجرا حدود که در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نیز انعکاس یافته­اند، لزوم اجرای کیفر حدی صادره بی­کم و کاست و بی سستی و اهمال را آشکارا بیان می­نماید­.



[1]- ر.ک، رحیم، از حد تا الغاگرایی کیفری، پژوهش­های حقوق تطبیقی، دوره 18، شماره 4، زمستان 1393.

[2]_ «الاّ الّذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم فاعلموا ان الله غفور رّحیم».

[3]_ تبصره ماده 512: « در مواردی که احراز شود متهم قبل ازدستیابی نظام توبه کرده باشد مشمول مواد (508) و (509) و (512) نمی­شود.

[4]- «إذا تاب المحارب قبل أن یقدر علیه سقط عنه الحد» (موسوی­خوئی، 1422، ج1: 321). «إذا تاب قبل القدره علیه سقط الحد و لم یسقط ما یتعلق به من حقوق الناس کالقتل و الجرح و المال و لو تاب بعد الظفر به لم یسقط عنه حد و لا قصاص و لا غرم» (حلّی، 1408، ج4: 168).

[5]- آیه 156 سوره اعراف؛ «ورحمتی وسعت کل شیء».

[6] - آیه 107 سوره انبیاء؛ «و ما ارسلناک الا رحمه للعالمین».

[7] - البته نه در موارد به عنف و ربایش و اکراه، که حکم آن­ها متفاوت و مبتنی بر لزوم شدت عمل است.

[8] - سوره نور آیه 19؛ «ان الذین یحبون ان تشیع الفاحشه فی الذین آمنو الهم عذاب الیم فی الدنیا و الآخره».

[9]-  « مَا یُرِیدُ اللَّهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ وَلَٰکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ وَلِیُتِمَّ نِعْمَتَهُ عَلَیْکُمْ لَعَلَّکُمْ تَشْکُرُونَ»

اصغری، سیدشکرالله (1366). سیستم کیفری اسلام و پاسخ به شبهات، تهران: انتشارات بعثت.

الهام، غلامحسین؛ برهانی، محسن (1392). درآمدی بر حقوق جزای عمومی، تهران: انتشارات میزان.

حیدری، علی­مراد ( 1394). حقوق جزای عمومی(بررسی فقهی_حقوقی واکنش علیه جرم)، تهران: انتشارات سمت.

دشتی، محمد (1389). ترجمه نهج البلاغه، چاپ دوم، قم: انتشارات نشتا.

رهامی، محسن (1383). عرفی شدن مجازات­ها در نظام کیفری جمهوری اسلامی ایران، در علوم جنایی،تهران: انتشارات سمت.

زراعت، عباس (1390). شرح قانون مجازات اسلامی بخش حدود، ج 1، تهران: انتشارات ققنوس.

ساریخانی، عادل (1391). حقوق جزای عمومی اسلام، چاپ هشتم، تهران: انتشارات دانشگاه پیام نور.

فیض، علیرضا (1369). تطبیق در حقوق جزای اسلام، چاپ دوم، تهران: مؤسسه انتشارات امیرکبیر.

ماوردی، ابوالحسن (1383). آیین حکمرانی، ترجمه: حسین صابری، تهران: شرکت انتشارات علمی و فرهنگی.

محقق­داماد، سید­مصطفی (1390). قواعد فقه 4؛ بخش جزایی، چاپ هجدهم، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.

محقق­داماد، سید­مصطفی (1391). قواعد فقه بخش مدنی، چاپ سی و چهارم، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.

موسوی­بجنوردی، سیدمحمد (1376). فقه تطبیقی(بخش جزایی)، ج 1، تهران: نشر میعاد.

میرمحمدصادقی، حسین (1389). جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی، چاپ هجدهم، تهران: انتشارات میزان.

ب: مقالات

استادی، رضا (1383). قلمرو قاعده درء(2)، فقه اهل بیت، شماره 37، ص 71 تا 94.

اسلامپورکریمی، عسگری (1383). قاعده درء از نگاه فرقین، پژوهش­نامه حکمت و فلسفه اسلامی، شماره 7 و 8، ص 45 تا 78.

امینی، جهاندار؛ طاهری، محمدعلی (1393). توبه و تأثیر آن بر حدود از دیدگاه فقه مقارن و قانون مجازات اسلامی 1392، مجله حقوقی دادگستری، سال 78، شماره 86، ص 35 تا 62.

پیوندی، غلامرضا (1395). حکمت­های کیفر در نظام جزایی اسلام، حقوق اسلامی، سال 13، شماره 48، ص 91 تا 126.

جوان­جعفری، عبدالرضا؛ ساداتی، سیدمحمدجواد (1392). عظمت نمادین حدود؛ تأملی فلسفی و جامعه شناختی، دیدگاه­های حقوقی، دوره 18، شماره 63، ص 67 تا 92.

حسینی، سید محمد (1387). حدود و تعزیرات (قلمرو، انواع، احکام)، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 38، شماره 1، ص 125 تا 146.

خسروشاهی، قدرت­الله  (1380). فلسفه مجازات از دیدگاه اسلام (2)، پژوهش­های مدیریت راهبردی، شماره 23 و 24، ص 88 تا 105.

ده­حاجی­آبادی، احمد؛ رجبی، محمد (1394). تأملی بر مقررات توبه در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، حقوق اسلامی، سال 12، شماره 46، ص 7 تا 30.

رایجیان­اصلی، مهرداد؛ میرمجیدی، سیده­سپیده (1390). جلوه­هایی از آموزه نئوکلاسیسیسم­نوین و  سیاست جنایی ایران، فصلنامه دیدگاه­های حقوقی، شماره 54، ص 33 تا 60.

رضایی، حسن (1377). نظریه­ی مجازات در حقوق کیفری اسلامی، مجله حقوقی دادگستری، شماره 23، ص 189 تا 206.

شجاعی، حسن (1392). نقش حقوق جزای اسلامی در تعلیم و تربیت ارزش­های اخلاقی اسلام در جامعه، اخلاق وحیانی، سال اول، شماره 3، ص 89 تا 116.

شکوهی، علی (1386). جامعیت دین اسلام، اندیشه، سال 13، شماره 2، ص 17 تا 46.

صادقی، محمدهادی (1392). نقش توبه در حدود و تعزیرات، پژوهش­نامه حقوق کیفری، سال چهارم، شماره دوم، ص153 تا 174.

صفری، محسن؛ زهروی، رضا (1388). مطالعه تطبیقی شبه قاعده درء در فقه امامیه، حقوق ایران و انگلستان، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دوره 36، شماره 2، ص 193 تا 212.

ظفری، محمدرضا (1376). مبانی عدالت جزایی، فصلنامه نقد و نظر، شماره 10 و 11، ص 150 تا 183.

فلاحی، احمد (1389). مجازات در حقوق کیفری اسلام، مجله حقوقی دادگستری، دوره 74، شماره 70، ص 69 تا 92.

فیض، علیرضا (1382). مفهوم کیفر در عرفان ابن عربی، مجله تخصصی دانشگاه علوم اسلامی رضوی، شماره 9 و 10، ص 39 تا 58.

قربان­نیا، ناصر(1377). فلسفه مجازات، نقد و نظر، سال 4، شماره 3 و 4، ص 417 تا 448.

قربان­نیا، ناصر (1380). فلسفه مجازات­ها در فقه کیفری اسلام، رواق اندیشه، شماره 3، ص 30 تا 45.

قماشی، سعید (1394). کرامت انسانی، راهبرد استنباط احکام شریعت، فقه و مبانی حقوق اسلامی، دوره 48، شماره 1، ص 75 تا 106.

محمودی­جانکی، فیروز ( 1378). قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شک به نفع متهم در حقوق موضوعه، فصلنامه پژوهشی دانشگاه امام صادق (ع)، شماره 9، ص 123 تا 159.

مقیمی حاجی، ابوالفضل (الف1386)، فلسفه مجازات در اسلام(1)، فقه اهل بیت، سال 13، شماره 51، ص 106 تا 147.

مقیمی حاجی، ابوالفضل (ب1386). فلسفه مجازات در اسلام(2)، فقه اهل بیت، سال 13، شماره 52، ص 71 تا 105.

میرخلیلی، سیدمحمود (1379). خشونت و مجازات، کتاب نقد، سال 4، شماره 14 و 15، ص 124 تا 153.

نوبهار، رحیم (1379). اهداف مجازات­ها در جرایم جنسی مستوجب حد در حقوق کیفری اسلام، نامه مفید، شماره 23، ص 133 تا 162.

نوبهار، رحیم (1392). جستاری در مبانی تقسیم بندی حد_ تعزیر در فقه کیفری اسلام، تحقیقات حقوقی، شماره 63، ص 213 تا 254.

نوبهار، رحیم (الف1393). شفاعت در حد و تعزیر، پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره 7، ص 103 تا 130.

نوبهار، رحیم (ب1393). از تعطیل حد تا الغاگرایی کیفری، پژوهش­های حقوق تطبیقی، دوره هجدهم، شماره 4، ص 123 تا 146.

نوبهار، رحیم (1394). جستاری درباره تأخیر در اجرای حد، فقه و مبانی حقوق اسلامی، سال چهل و هشتم، شماره 2، ص 337 تا 358.

نوبهار، رحیم؛ عرفانی­فر، امیر (1396). واکاوی تحیلی_انتقادی تفاوت­های میان حد و تعزیز، فصلنامه راهبرد، سال بیست و ششم، شماره 82، ص 207 تا 240.

یزدیان­جعفری، جعفر (1386). توجیهات فلسفی مجازات از وحدت­گرایی تا کثرت­گرایی، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 37، شماره 4، ص 327 تا 350.

ابن منظور، محمد بن مکرم (1414). لسان العرب، ج1 و 4 و 9، بیروت: دار صادر.

ابن­ادریس الحلّی، محمد بن احمد (1410). السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

جزیری، عبدالرحمان (1424). الفقه علی المذاهب الاربعه، ج 5، بیروت: دارلفکر.

جوهری، أبونصر اسماعیل بن حماد (1407). الصحاح تاج اللغه و صحاح العربیه، ج2، بیروت: دار العلم للملایین.

حر العاملی، محمد بن حسن (بی­تا). وسائل الشیعه إلی تحصیل مسائل الشریعه، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

حلّی، جعفر بن حسن (1408). شرائع الاسلام فی مسأل الحلال و الحرام، چاپ دوم، قم: مؤسسه اسماعیلیان.

شیخ مفید، ابی عبدالله محمد بن محمد (1410). المقنعه، چاپ دوم، قم: موسسه النشر الاسلامی.

طوسی[شیخ]، محمد بن حسن (1428). المبسوط فی فقه الامامیه، ج 5 و 8، قم: مؤسسه نشر اسلامی.

عاملی[شهید اول]، شمس­الدین محمد بن مکی (1390). لمعه الدمشقیه، ج2، چاپ چهارم، ترجمه: علی شیروانی، قم: انتشارات دارالفکر.

عاملی[شهید ثانی]، زین­الدین بن علی (1413). مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، ج 14 و 15، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه.

علامه مجلسی (1403). بحار الأنوار، ج 6، بیروت: مؤسسه الوفاء.

فاضل هندی، محمد بن حسن (بی­تا). کشف اللثام و الابهام عن قواعد الاحکام، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

کلینی، أبی جعفر محمد بن یعقوب (1367). الفروع من الکافی، ج 7، چاپ سوم، قم: دار الکتب الاسلامیه.

مقدس اردبیلی، احمد بن محمد (1403). مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الاذهان، ج 13، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

موسوی الخمینی، روح­الله (بی­تا). تحریر الوسیله، ج2، قم: مؤسسه مطبوعات دارالعلم.

موسوی خوئی، سیدابوالقاسم (1422). مبانی تکمله المنهاج، ج41، قم: مؤسسه احیاء آثار الامام الخوئی.

نجفی، محمد­حسن (1404). جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت: دار إحیا التراث العربی.