دخالت موازین حقوق بشر در اصل حاکمیت اراده

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

استادیار دانشگاه پیام نور، گروه حقوق، تهران، ایران

چکیده

اصل حاکمیت اراده اصل مهم و اساسی در حقوق قراردادها می‌باشد و بر منبای این اصل اراده متعاملین بر تمامی جنبه‌های قرارداد حاکم می‌باشد مگر زمانی که یکی از محدودیت‌ها شامل قوانین آمرِ، نظم عمومی و اخلاق حسنه باعث محدویت در اجرای قرارداد گردد؛ ولی چون موقعیت طرفین قراردادی به یک اندازه نمی‌باشد و نابرابری قراردادی احتمال دارد ، نمی‌توان طرفین را با استناد به اصل حاکمیت اراده  به حال خود رها ساخت و باید راهکاری برای ایجاد تعادل و برابری قراردادی ایجاد نمود. قانون‌گذار در مواردی قوانینی وضع نموده و در روابط قراردادی دخالت نموده تا تعادل در قرارداد را ایجاد نماید برای مثال قراردادهای اجباری راجع به اموراتی که منافع عمومی در آن دخیل هستند مقرر نموده است ولی این دخالت موردی قانون‌گذار نمی‌تواند تأمین‌کننده برابری در قرارداد و رفع عدم تعادل میان طرفین باشد، از طریق موازین حقوق بشر و دخالت آن در روابط خصوصی و قراردادی می‌توان در این موارد عدم تعادل را به قرارداد بازگرداند که در این مقاله به روش تحلیلی- توصیفی به بررسی دخالت موازین حقوق بشر در حقوق قرارداد و چگونگی دخالت پرداخته‌ایم و با استفاده از ابزارهای موجود در قلمروی حقوق قراردادی و تفسیر جدید از این ابزارها یا با تأسیس ابزارهایی جدید حقوق بشر را در قلمرو قرارداد اجرا می‌نمایم و از این طریق اصل حاکمیت اراده را در مواردی که رابطه نابرابر باشد به تعادل و برابری می‌رسانیم

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Interference of human rights standards in party autonomy principle

نویسنده [English]

  • alireza sharifi
Assistant Professor, Payam Noor University, Department of Law, Tehran, Iran
چکیده [English]

Party autonomy principle is an important and crucial principle in contract law and according to this principle the wills of the dealersgoverns all aspects of the contract unless one of these limitations containing ordering rules, public order, and good deed, results in hindrance to the enforcement of the contract. However, since the parties to the contract are not of equal status and there may be contractual inequality, the parties cannot abandoned based on autonomy principleand a strategy should be provided for contractual balance and equality. In some cases, lawmakers have developed some rules and interfered in contract relations to make a balance in the contract, but this case interference of the lawmakers cannot cause equality in the contract and removing imbalance between the parties. Through human rights standardsand its interference in private and contractual relations, imbalance can be brought back to the contract. This paper is aimed at investigating the Interference of human rights standardsin contract law and the way it should be done.

کلیدواژه‌ها [English]

  • human rights
  • in party autonomy
  • contract
  • parivat law
  • law

مقدمه

اراده اشخاص باعث ایجاد قرارداد و تعیین آثار آن می‌شود؛ به راین اساس قراردادها و عقود مخلوق اراده متعاملین می‌باشند. قرارداد گونه‌ای عمل ارادی اجتماعی است که نیاز مادی یا معنوی انسان را به‌طور متقابل برطرف می‌سازد؛ وصف ارادی آن بیانگر خاستگاه اصلی قرارداد یعنی اراده انسان است و صفت اجتماعی، ضرورت حضور قانون را برای تحقق و اعتبار قرارداد نشان می‌دهد؛ بنابراین می‌توان بیان نمود که  با توجه نقش اراده اصلی بنام حاکمیت اراده در چهارچوب قانون پذیرفته‌شده است. و این اصل لازمه کرامت و آزادی است که خداوند به انسان بخشیده است.(شهیدی، 1377: 56)

اصل حاکمیت اراده یک اصل مهم فلسفی است که از قرن‌ها پیش موردتوجه حقوقدانان بوده و مبنای نظریه­ی تعهدات بشمار می‌آمده است. در این راستا نه‌تنها اراده فرد را منبع هر حق و تکلیفی می‌دانستند، لکه برای آن ارزش اخلاقی نیز قائل بودند: چون افراد مساوی و آزادند، قراردادهایی که آزادانه منعقد می‌کنند ضرورتاً منصفانه و عادلانه است.(صفایی،1384: 45) البته برخی حقوقدانان(کاتوزیان، 1280: 144 ؛ دیانی، 1394: 66) مفهوم اصل حاکمیت اراده را در قبال اصل آزادی قراردادی بیان نمودند که به نظر می‌رسد آزادی قراردادی یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده باشد زیرا بر اساس اصل حاکم بودن اراده متعاملین بااراده خود آزاد بوده که هر قراردادی را با هر شرایطی منعقد نمایند.

با وصف پذیرش اصل حاکمیت اراده در تمامی نظام‌های حقوقی، این اصل دارای اعتبار مطلق نیست و مواردی به‌عنوان محدودیت شامل قوانین آمرِ، نظم عمومی و اخلاق حسنه بیان‌شده‌اند و اصل حاکمیت اراده در پرتو این محدودیت‌ها تفسیر می‌شود اما در ادبیات حقوقی این موارد به‌عنوان استثناء در نظر گرفته‌شده‌اند و با پذیرش اصل حاکمیت اراده اشخاص می‌توانند آزادانه هر قراردادی را منعقد نمایند و نمی‌توان در چنین قراردادی دخالت نمود همان‌گونه که در حقوق فرانسه بیان‌شده که «... تجربه نشان داده که حاکمیت اراده راه تأمین عادلانه تأمین نظم در روابط مردم است و قانون‌گذار ترجیح می‌دهد که بجای وضع قاعده برای تمام روابط نامحدود اجتماعی، تراضی اشخاص را محترم بدارد و تنها در مواردی که نظم عمومی و منافع جامعه ایجاب می‌نماید، این اراده و آزادی اشخاص را محدود نماید.»(ریپر و بولانژه، ش92نقل در کاتوزیان، پیشین:145) اما به نظر می‌رسد که نباید اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها باعث شوند که اشخاص در انعقاد قرارداد رها شوند زیرا برابری متعاملین در یک سطح و اندازه نیست و احتمال نابرابری بین طرفین وجود دارد آن‌هم به علت موقعیت اقتصادی، اجتماعی و حتی سیاسی و... براین اساس اگر اصل حاکمیت اراده را به‌تنهایی ملاک قرار دهیم حق دخالت در چنین قراردادی نداریم؛ در بسیاری از موارد قانون‌گذار با وضع قوانین در این روابط قراردادی دخالت نموده است مانند تعیین نوع قرارداد در قانون بیمه اجباری وسایل موتوری زمینی و ... ولی این دخالت موردی قانون‌گذار نمی‌تواند تأمین‌کننده برابری در قراردادها و رفع عدم تعادل میان طرفین باشد، بلکه از طریق موازین حقوق بشر و دخالت آن در روابط خصوصی و قراردادی می‌توان در این موارد عدم تعادل را به قرارداد بازگرداند در این راستا با استفاده از روش تحلیل- توصیفی به بررسی موضوع پرداخته‌شده است. و چنین نتیجه گرفته می‌شود که: با دخالت موازین حقوق بشر در قراردادها و پذیرش کارکرد حقوق بشر در تعدیل اصل حاکمیت اراده می‌توان مفاهیم حقوق بشر چون آزادی، برابری، کرامت و... را در قالب ابزارها و وسایل موجود در حقوق قراردادها به اجرا درآورد و یا ابزارهای متناسب با اعمال این حقوق را ایجاد نمود و براین اساس عدم تعادل نشات گرفته از ظاهر حاکمیت اراده با دخالت موازین حقوق بشر، سبب ایجاد تعادل در اراده طرفین می‌شود.

مبحث اول- دخالت موازین حقوق بشر در اصل حاکمیت اراده و نتایج آن

برداشت اولیه در خصوص کاربرد حقوق بشر در روابط حقوقی این است که: حقوق بشر در روابط بین دولت‌ها در قلمرو حقوق عمومی و نیز در حقوق بین‌الملل و میان تابعان آن حاکمیت دارد و در قلمرو حقوق خصوصی که برتری میان تابعان آن وجود ندارد، حقوق بشر کاربرد ندارد؛ بنابراین بدواً با طرح بحث دخالت حقوق بشر در روابط خصوصی این برداشت نادرست را برطرف نموده و نهایتاً پذیرش حقوق بشر در اصل حاکمیت اراده و روابط قراردادی را بررسی می‌نمایم.

بند اول- دخالت حقوق بشر در روابط خصوصی 

حقوق بشر عبارت از مجموعه امتیازات متعلق به افراد یک جامعه و مقرر در قواعد موضوعه است که افراد،  به اعتبار انسان بودن و در روابط خود با دیگر افراد جامعه و باقدرت حاکم،  با تضمینات و حمایت‌های لازم،  از آن برخوردار می‌باشند. (هاشمی، 1384: 12) و قواعد مسلم آن آزادی، برابری، کرامت و... می‌باشند. از طرف دیگر حقوق خصوصی قواعدی است که روابط خصوصی بین اشخاص را در جامعه تنظیم می‌نماید و قواعد آن قبل از ایجاد قانون در جامعه وجود داشته و تنظیم‌کننده روابط خصوصی در جامعه بوده است. حقوق بشر در اصل به‌عنوان حقوق و آزادی‌هایی در مقابل دولت و دیگر مقامات عمومی تصور می‌شد. هدف اساسی آن‌ها محافظت از فرد در برابر زیاده‌خواهی‌های دولت به‌وسیله  قدرت عظیم خود از طریق بازداشت، مصادره سانسوراست. بنابراین عملکرد اصلی حقوق بشر به‌منظور کاهش عدم تعادل بین دو طرف نابرابر،  یعنی مقامات عمومی و اشخاص خصوصی می‌باشد. در این رابطه، حقوق بشر جزء لایتجزایی از حقوق عمومی است. ((Friedmann and Barak-erez,2006,p1و کنشگر اصلی در حقوق عمومی دولت است. (گرجی ازندریانی،  1389، ص 26) براین اساس تأثیر قواعد حقوق بشر در حقوق عمومی به‌صورت عمودی[1] می‌باشد. چون حقوق عمومی یک حقوق سلسله مراتبی است، بنابراین کنشگران حوزه حقوق عمومی جملگی تابع قواعد سلسله‌مراتب می‌باشند. این شاخه از حقوق بربرتری دولت بر تمام اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق عمومی و حقوق خصوصی متکی است. ( همان، ص 26) اما تنها کنشگران جامعه دولت و اشخاص در یک رابطه منحصر نمی‌باشد، بلکه در جامعه اشخاص با اشخاص نیز به‌عنوان کنشگران روابط خصوصی مطرح می‌باشند؛ اما وضعیت طرف‌های روابط حقوق خصوصی متفاوت از حقوق عمومی است. حقوق خصوصی روابط طرف‌های خصوصی را تنظیم می‌کند درحالی‌که قبل از اینکه قانونی وجود داشته باشد انصاف و عدالت وبرابری حاکم برروابط طرفین بوده‌است. ((Friedmann and Barak-erez,opcit ,p1 بحث اساسی در این‌خصوص این است که آیا قانونگذار حقوق بشری، قواعد حقوق بشر را به تنهایی در ارتباط با حکومت در نظر می‌گیرد یا اینکه حقوق بشر مندرج در قوانین در حقوق خصوصی و روابط بین اشخاص خصوصی نیز اعمال می‌شود.

در این خصوص در ادبیات حقوقی حقوقدانان داخلی بحث خاص و مستقلی که ما را به جواب برساند وجود ندارد بلکه تحت عنوان بحث «تأکید بر عدم‌مداخله دولت یا تأکید بر لزوم مداخله» این بحث را بیان نموده‌اند که حقوق بشر در مراحل نخستین پیدایش خود تأکید بر آزادی‌های منفی داشت.(دیانی، تقی زاده ، بادینی و شریفی، 1392: 15) مقصود اصلی در این مرحله مشخص کردن جنبه‌هایی در زندگی فردی که می‌بایستی از مداخله دولت و نظامات و قوانین آن در امان بماند. همه تأکید بر آن بود که دولت در این  زمینه‌ها مداخله نکند و مردم را آزاد بگذارد اما در مرحله دوم کم‌کم این اندیشه مطرح شد که التزام دولت به مداخله نکردن در این زمینه کافی نیست بلکه دولت باید در مواردی مکلف گردد که از صورت ناظر بی‌طرف خارج شود و خود را موظف بداند که اقداماتی برای تحکیم حقوق و آزادی‌های فردی انجام دهد. جلوگیری از ادامه بی‌عدالتی‌ها و پیروزی بر نابرابری‌های اقتصادی و اجتماعی که گاهی ریشه در قرون و اعسار دارد به‌صرف عدم مداخه دولت حاصل نمی‌شود. دولت نه‌تنها باید ملتزم باشد که بی‌عدالتی‌ها را دامن نخواهد زد و نابرابری‌ها را نخواهد افزود بلکه باید در رفع آن‌ها نیز بکوشد. نه‌تنها باید ملتزم باشد که نابرابری‌هایی را تقویت و تحکیم نخواهد کرد بلکه باید عملاً در مبارزه برای برانداختن آن‌ها اقدام کند و این فکر جدید ثمره الهامی است که از تعالیم سوسیالیستی گرفته شد و مسیر حقوق بشر را تغییر داده است». (موحد،  1382، ص 19)

ولی در حقوق خارجی دو دیدگاه در این خصوص وجود دارد؛ دیدگاهی که بر عدم اعمال حقوق بشر در روابط خصوصی نظر دارد و دیدگاهی دیگر که بر اعمال حقوق بشر در روابط خصوصی نظر دارد؛ که دیدگاه اخیراً موردپذیرش نظام‌های حقوقی در کشورهای مختلف می‌باشد( Barak,1996,p249-254) و دیگر امروزه در خصوص اصل اعمال حقوق بشر در روابط خصوصی و ازجمله روابط قراردادی اختلاف‌نظر وجود ندارد. به‌گونه‌ای که دادگاه‌ها و اندیشمندان برجسته بکررات حقوق و آزادی‌های مشخص را در حقوق خصوصی شناسایی کرده‌اند تا این اواخر، این کار بدون اصطلاحات حقوق بشر انجام می‌شد. اگرچه امروزه آزادی قراردادی یک مفهوم حقوق خصوصی است، ولی می‌تواند یک ویژگی بارز حقوق بشر برای کرامت می‌باشد. ((Friedmann and Barak-erez, opcit ,p1حقوق خصوصی که خاستگاه آن در قانون روم بوده است، از همان ابتدا حفاظت از جوانب خاص از شأن و مقام انسانی را در برگرفت. اصول مربوط به توهین و ضرر و زیان ازجمله موارد مطرح‌شده در حقوق خصوصی بودند. قوانین متعددی در رابطه با حقوق عمومی بعداً ظهور پیدا کردند که حداقل حراست و حفاظت انسانی از شهروندان غیر رومی در قبال نقض حقوق آن‌ها توسط حکمرانان رومی را مدنظر قرار داده، این قوانین باستان سرآغاز حقوق مدرن بین‌المللی بشر شد. ازلحاظ تاریخی و قاعده‌مندی، حقوق خصوصی بر حقوق عمومی مقدم می‌باشد و نیز حفاظت از حقوق اساسی بشر در حیطه حقوق خصوصی ارجحیت دارد. ( Banakas,2006,p83) همچنین محتوی قواعد حقوق بشر به‌گونه‌ای است که هم روابط خصوصی را در برمی‌گیرد و هم روابط عمومی را؛ برای مثال حفاظت از جان هم در مقابل تعدیات دولت است و هم اشخاص خصوصی است. بنابراین حقوق خصوصی معمولاً با حقوق بشر مرتبط است اگرچه واقعاً از این واژه استفاده نمی‌شود حتی در بطن عناوینی چون مزاحمت، تقصیر، افترا، ضرب‌وجرح و... مفهوم حقوق بشر نهفته است. علاوه بر این، درحالی‌که کلیاتی از حقوق بشر به حقوق خصوصی حمل شده است با آن در بسیاری از مفاهیم به‌خوبی در حقوق خصوصی تأسیس و ایجادشده است و حقوق خصوصی به انطباق با این ارزش‌ها مجبور شده است نتیجتاً تحول قابل‌توجهی ایجادشده است یکی از ویژگی‌های فرایند مربوط به تحول بالقوه،  ارزش‌های حقوق بشر در چهارچوب حقوق خصوصی است زمانی که مفاهیم حقوق بشر وارد قلمرو و حیطه حقوق خصوصی می‌شود که برابری قبل از قانون وجود داشته باید این مفاهیم تغییر داده‌شده و سازگار با این محیط شوند. ((Friedmann and Barak-erez, op.cit ,p3 این دیدگاه در کشورهای چون آلمان، سویس، ایتالیا، اسپانیا و... پذیرفته‌شده است (Barak,1996,p249-249-254) در حقوق ایران نیز اخیراً برخی از حقوقدانان ( بادینی، 1391: 89 – شریفی ، 1392: 26) با صراحت حقوق بشر را در روابط خصوصی و مسئولیت مدنی پذیرفته‌اند. با این استدلال که  با توجه به‌تصریح به تعدادی از حقوق بشر بنیادین در قانون اساسی و نیز الحاق و پذیرش اعلامیه جهانی حقوق بشر،  میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی و دیگر کنوانسیون‌ها درزمینهٔ حقوق بشر و اینکه این منابع در راستای ماده (9) قانون مدنی در حکم قانون داخلی است و نیز با توجه به اینکه حقوق بشر دارای کارکردهای متفاوتی چه به‌صورت عمودی در بین دولت و مردم و چه به‌صورت افقی بین اشخاص خصوصی است،  می‌توان از امکان اعمال حقوق بشر در روابط خصوصی دفاع نمود.علی‌الخصوص علاوه بر تأکید شرع مقدس در رعایت ارزش‌های والای انسانی در منابع اسلامی، مصادیقی از تأثیر حقوق بشر در روابط خصوصی ماده (959 ق.م) وجود دارد که اعمال حقوق بشر را در روابط خصوصی در ایران تأیید می‌نماید

بند دوم- پذیرش دخالت حقوق بشر در روابط قراردادی و اصل حاکمیت اراده

با وصف پذیرش اصل حاکمیت اراده در تمامی نظام‌های حقوقی، این اصل دارای اعتبار مطلق نیست، در مواردی قانون‌گذار با تصویب مقرراتی مانند قانون کار و دخالت در چگونگی شرایط کار و... به تحدید اصل حاکمیت اراده پرداخته است اما در بسیاری از موارد اگر طرفین قرارداد به حال خود رها شوند اصل حاکمیت اراده نتایجی غیرعادلانه را به بار خواهد آورد در این راستا  علاوه  محدودیت‌های اصل حاکمیت اراده  شامل قوانین آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه، موازین حقوق بشر راهکاری مناسب و قابل توجیه برای دخالت در روابط قراردادی و اصل حاکمیت اراده می‌باشد که به بررسی موضوع پرداخته می‌شود.

طرفداران حقوق فردی اعتقاددارند که مفاد قرارداد (تراضی) عین عدالت است؛ بنابراین، محدودیتی که برای حاکمیت اراده در نظم عمومی و اخلاق حسنه وجود دارد، باید هر چه بیشتر کاهش یابد و به‌عنوان بد ضروری پذیرفته شود، نه شرطی که لازمۀ زندگی اجتماعی است. بعضی گروه­های افراطی اعتقاددارند که نظم عمومی ناشی از قانون است؛ درنتیجه، فقط قانون است که می­تواند اراده را محدود کند و به استناد اخلاق یا ضرورت­های دیگر اجتماعی اراده محدود نمی­شود و قرارداد بی‌ثمر نمی­ماند. برعکس، آنان که قرارداد را به‌عنوان ابزار اجتماعی محترم می­دارند و در پی اداره کردن آن هستند، در مقابل این سخن استدلال می­کنند که نظم عمومی مفهوم سیّال، قابل دارد و در قالب­های قانونی نمی­گنجد. اعتقاد به وحدت قانون و نظم عمومی بدین می­ماند که اخلاق را در محدودۀ تنگ قانون محبوس کنیم و هدف قانون اخلاقی را اجرای قوانین کشوری بدانیم. نتیجۀ ناگوار چنین تحلیلی حکومت قانون بر اخلاق و حتی انکار ارزش اخلاقی است. زیرا، انسان درهرحال باید از قانون اطاعت کند تا اخلاق به‌حساب آید. به همین جهت، در نظریه­های اجتماعی، مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه گسترش می­یابد و می­تواند قرارداد را محدود کند.(کاتوزیان، 1380: 121)

اما همان‌طور که بیان شد حقوق بشر در محدوده و قلمرو حقوق خصوصی قابلیت پذیرش و اعمال را دارد؛ در حقوق قراردادی نیز به علت پذیرش اعمال حقوق بشر در روابط قراردادی نیز اصل حاکمیت اراده در پرتو این موازین تغییر شگرفی پیدا نموده و حاکمیت اراده و آزادی قراردادی به‌عنوان یکی از حقوق بشر در چهارچوب حقوق بشر قابل تاویل و تفسیر می‌باشد.

در این خصوص در حقوق کشورهای دیگر دعاوی متعددی طرح‌شده این نتایج حاصل‌شده است برای مثال یک توضیح شگرف در مورد تأثیر قوی حقوق بنیادین در حقوق قرارداد، پرونده و مورد بورگچافت[2] در آلمان است.[3] این پرونده در مورد یک زن است در سال 1982 که در سن 21 سالگی توافق کرد و ضمانت پدرش را برای وامی در بانکی پذیرفت. وی تجربه حرفه‌ای مناسبی نداشت، او اغلب بیکار بود یا یک درآمد خیلی کم کسب می‌کرد. زمانی که پدرش نتوانست بدهی‌هایش را پرداخت کند، مسئولیت پرداخت dm 160000 بر عهده وی قرار داده شد. در آن زمان وی، یک مادر جوان بدون شغل بود. این بدین معنی است که او قادر نبود قبل از پایان زندگی‌اش خودش را از این بدهی نجات دهد. دادگاه عالی آلمان رای داد که بانک می‌تواند بر اساس این گفته که قرارداد، قرارداد است و لازم‌الاجرا می‌باشد به ضمانت استناد نماید. دادگاه عالی فدرال آلمان در این حالت هیچ‌گونه چشم‌پوشی (اغماض) نمی‌کند به‌طوری‌که آن خصوصیت الزام‌آور ضمانت را به‌طور یک‌جانبه حمایت می‌کند.[4] وی در دادگاه اساسی آلمان نسبت به رای اعتراض نمود و ادعا کرد که رای صادره کرامت انسانی و اصل استقلال اراده وی را نقض کرده است و توجه به موقعیت وی در اینجا مهم است زیرا او آموزشی ندیده و بیشتر اوقات بیکار و کم‌درآمد بوده است. دادگاه اساسی آلمان، دادگاه فدرال اساسی[5]، رای صادر نمود که دادگاه عالی فدرال آلمان با تصمیمش بخش 2 ماده 2 قانون اساسی فدرال جمهوی آلمان [6] که حق استقلال را تضمین می‌کند،  نقض کرده است. این حق شامل حق اختیار طرف خصوصی بود که  مطابق نظر دادگاه فدرال اساسی تخلف به صورتی بود که دختر قادر به تصمیم‌گیری آزادانه در مورد محتوی قرارداد نبود. همچنین، دادگاه عالی فدرال آلمان در راستای رای فوق در دادگاه اساسی آلمان یک تصمیم جدید اتخاذ نمود که ضمانت در تضاد بااخلاق حسنه می‌باشد، بنابراین به‌وضوح آن را باطل کرد.[7] این موارد نشان می‌دهد که حقوق خصوصی به‌طور واقعی به‌وسیله حقوق بنیادین موجود درون نظم حقوق داخلی تأثیر می‌گذارد. Lindenbergh,2010,p369 )- Smits, op.cit ,p12 ) بنابراین بر اساس چنین رای محرز می‌گردد این تلقی که قرارداد، قرارداد می‌باشد و باید درهرصورت اجرا شود در پرتو حقوق بشر غیرقابل تغییر بودن و غیرقابل انعطاف بودن خود را ازدست‌داده است زیرا برابری قراردادی به‌عنوان حقی از حقوق بشر میان طرفین وجود نداشته تا از آزادی قراردادی و اصل حاکمیت اراده سخن به میان آید.

مثال دیگر  دعوای دیگر تحت عنوان پرونده ویبیک بوش [8] می‌باشد یک پرستار آلمانی دورهٔ سه‌ساله مرخصی والدینی (پس از زایمان) دریافت کرده بود و قبل از پایان دوره درخواست بازگشت به کار داد. بلافاصله بعد از رضایت کارفرما با بازگشت به کار، این خانم زایمان هفت‌ماهه خود را به کارفرما اطلاع داد و ادعا کرد که این مدت را مرخصی بگیرد و حق استفاده از مرخصی زایمان با حقوق کامل را داد. کارفرما سعی کرد که این توافق را مبنی بر بازگشت به کار با او را بر مبنای اشتباه و تقلب لغو کند. دادگاه عالی اروپا بر این باور بود که حمایت از خانم باردار بر اساس دستورالعمل‌های اتحادیه اروپا، موجود در قانون داخلی این مفهوم را می‌رساند که آن زن اجباری نداشته که باردار بودن خود به کارفرما اطلاع بدهد. بعلاوه دادگاه چنین رای داد که مقررات اجازه نمی‌دهد که کارفرما رضایتش با بازگشت بکار یک کارمند زن را قبل از پایان مرخصی پس از زایمان بر مبنای اشتباه نسبت به باردار بودن فسخ کند.Lindenbergh, opcit ,p370))

همچنین  در رویه قضایی سوئیس مثالی دیگر در این خصوص بیان‌شده که:  آموزگاری در روستایی زندگی می­کند که در آن تنها دو خواروبارفروشی است. فرزند یکی از روستاییان شاگرد این معلم است و به دلیل همین آشنایی، معلم اجناس مور نیاز خود را از دکان پدر او، به‌نقد و نسیه،   می­خرد و فروشنده نیز ملاحظۀ معلم را می­کند. به او نسیه می­دهد و با فروش اعتباری به او کمک می­کند. پس از چندی، شاگرد در امتحان رد می­شود و  پدرش، از خشم و شرم از درماندگی فرزند، دیگر به او چیزی    نمی­فروشد. معلم نگون‌بخت ناچار به خواروبارفروش دیگر روی می­آورد، ولی این‌یکی هم خشمناک از بی‌اعتنایی معلم به او، اعلام می­کند که به او جنس نمی­فروشد، بدین بهانه که چندین سال از او جنسی نخریده است و اکنون‌که درمانده است به او روی می­آورد و خواهان کمک و یاوری است.  معلم درمانده در دادگاه اقامۀ دعوی می­کند و خودداری خواروبارفروشان را خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه می­داند و به این استناد الزام آنان را به فروش عادلانۀ کالا درخواست می­کند. (نقل در کاتوزیان، پیشین: 122)

بنابراین همان‌گونه که بیان شد، اصل حاکمیت اراده چون خود اصلی مبتنی بر حقوق بشر می‌باشد نمی‌توان از آن سوءاستفاده نمود و با دخالت موازین حقوق بشر قراردادهای خلاف حقوق بشر بی‌اعتبار می‌گردند اگرچه اشخاص با ارده خود آن را به وجود آورده باشند. و به نظر می‌رسد همین پذیرش حقوق بشر در حقوق خصوصی به‌صورت کلی و نیز در روابط قراردادی به‌عنوان شاه‌بیت حقوق خصوصی نیز قابل‌پذیرش باشد زیرا همان‌گونه که برخی از حقوقدانان(شهیدی، 1377: 56 ) بیان نموده اصل حاکمیت اراده یک اصل مبتنی بر  کرامت و آزادی است که خداوند به انسان بخشیده است و برگرفته از حقوق بشر می‌باشد براین اساس جدا از حقوق بشر قابل تاویل و تفسیر نیست.

در خصوص اصل حاکمیت اراده و چگونگی دخالت و تعدیل در این اصل جهت جلوگیری از نابرابری قراردادی  بسیاری از حقوقدانان ضمن اعلام اهمیت اصل حاکمیت اراده بیان نموده که «... اراده باید  وسیله‌ای در خدمت تأمین حقوق و منافع جامعه باشد. عقد قرارداد و تنظیم شرایط آن اصولاً آزاد است؛ لیکن هر وقت مصلحت جامعه اقتضا کند، دولت دخالت خواهد کرد و آزادی متعاملین را درراه تأمین مصلحت اجتماعی و رعایت اصول عدالت محدود خواهد نمود...» (صفایی، 1385: 46) برخی دیگر از حقوقدانان با طرح نظریه اداره قرارداد معتقدند راه‌حلی که هم احترام به پیمان‌ها را تأمین کند و هم راه نفوذ عدالت را در آن نبندد. التزام به عقد را باید ناشی از اخلاق شمرد و بدین‌وسیله راه را برای اداره محدود قرارداد فراهم می‌آید؛ درحالی‌که اگر گفته شود اراده انسان تنها با رضای او محدود می‌شود(اصل حاکمیت اراده)، چاره‌ای جز ستایش قرارداد باقی نمی‌ماند و درمان همه دردها را باید از قرارداد خواست.(کاتوزیان، پیشین: 133) در همین راستا نیز برخی دیگر بدون تعیین مبنای اداره قرارداد دخالت در قرارداد را به قضات دادگاه‌ها داده‌اند( پیر عطایی، 1388: 134)   برخی دیگر نیز ضمن تائید دخالت قضایی استناد به غیرمنصفانه بودن قرارداد و شروط ضمن آن را برای راه‌حل دخالت در قرارداد انتخاب نموده‌اند.( امینی، عابدیان و کرمی،1391 : 208- تقی زاده و احمدی، 1394: 35 – ساردوی نسب و کاظم پور،1390 : 70) ولی در هیچ‌یک از این نظریات مبنای دخالت حقوق بشر را مطرح ننموده و چگونگی دخالت در قرارداد و امکان دخالت در اصل حاکمیت اراده را بحث ننموده‌اند . و اصل حاکمیت اراده در رویه قضایی نیز قرارداد سنگ بنای محکم و غیرقابل‌تخریب روابط متعاملین می‌باشد و جزء از طریق موارد انحلال قراردادی چون خیارات، اقاله و انفساخ حکم به انحلال قرارداد نمی‌دهند و نیز جزء در مورد شرایط اساسی صحت معاملات و دخالت محدودیت‌های قراردادی (قوانین آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه) بر اساس تفسیر کلاسیک و قدیمی آن راهی برای بی‌اعتباری قرارداد نمی‌دانند. در مقابل به نظر می‌رسد که اگرچه بر اساس اصل حاکمیت اراده قرارداد و نتایج آن محترم و موردپذیرش می‌باشد ولی در مواردی که استناد به این اصل خلاف موازین حقوق بشر باشد باید از اعتبار آن دست کشید و اراده و حاکمیت آن در پرتو این موازین تاویل و تفسیر شود. بنابراین امکان مداخله قضایی جهت دخالت در اصل حاکمت اراده و قرارداد را توسط قضات و دادگاه‌ها می‌پذیریم ولی مبنای موردپذیرش این دخالت دادرسی در قرارداد و انطباق با مصالح اجتماعی را ضرورت دخالت حقوق بشر در روابط قراردادی و نیز و تأویل اصل حاکمیت اراده در پرتو این موازین هست. 

مبحث دوم- چگونگی اعمال موازین حقوق بشر در روابط قراردادی  و اصل حاکمیت اراده

با پذیرش اصل اعمال حقوق بشر در حقوق قراردادها و دخالت در اصل حاکمیت اراده به‌عنوان اصل مبنایی در قراردادها می‌بایستی راهکاری جهت چگونگی اعمال پیشنهاد شود نظام‌های حقوقی مختلف راهکارهای متفاوتی را برگزیده‌اند. در این خصوص چهار مدل کلی نظری را می­توان جهت تعیین تأثیر حقوق ­بشر اساسی در ارتباط میان طرف‌های خصوصی مطرح‌شده. مدل نخست معین می­کند حقوق­ بشر به‌صورت مستقیم در حقوق خصوصی اعمال می­شود و به‌طور مستقیم در ارتباط­های بین طرف‌های قرارداد  تأثیر می­گذارد.(مدل اعمال مستقیم) (Cherednychenko,2007:5 )

دومین مدل برای اعمال حقوق بشر در حقوق خصوصی، مدل اعمال غیرمستقیم است. با این توضیح که حقوق ­بشر موردحمایت به‌طور مستقیم در حقوق­ خصوصی و قرارداد سرایت نمی­کند، بلکه از طریق اعمال اصول حقوق ­خصوصی جریان می­یابد. ( Barak,2006,p18).

سومین مدل حقوق­ بشر را تنها در مقابل حکومت ( دولت ) موردحمایت می‌داند. این حقوق کاربردی ( مستقیم یا غیرمستقیم ) در ارتباط میان طرف‌های خصوصی ندارند؛ بلکه از طریق یکی از ارکان حکومت یعنی قوه قضائیه قابل‌اعمال است. بنابراین اعمال حقوق بشر بر عهدۀ این قوه نهاده شده است. (مدل اعمال قضایی) ((Quint, 1989,p247

چهارمین مدل نیز بنام مدل اعمال غیرمستقیم تقویت یافته می­باشد که با حفظ استقلال حقوق خصوصی و حقوق قراردادی ابزارهای موجود در این سیستم را در صورت اعمال حقوق بشر فراهم می‌نماید. (مدل اعمال غیرمستقیم تقویت یافته) ( McKendrick, 2001:331)

در حقوق ایران همانند سایر نظام‌ها مرجعیت قانون اساسی در تضمین حقوق بشر و  اصل برتری قانون اساسی بر تمامی قوانین پذیرفته‌شده است.(قاضی،1382: 102- هاشمی،1390: 48) و نیز همانطورکه بیان گردید، قانون اساسی حاوی تعداد زیادی از حقوق بشر بنیادین است و کنوانسیون‌های بین‌المللی در خصوص حقوق بشر پذیرفته‌شده است که در اجرای ماده 9 قانون مدنی در حکم قوانین داخلی است. در این خصوص در حقوق ایران مسئله اساسی این است که حقوق بنیادین موجود در قانون اساسی از طریق حقوق اساسی و حقوق عمومی قابل‌اعمال است یا از طریق حقوق خصوصی نیز در روابط قراردادی قابل‌اعمال است؟

عده‌ای از حقوقدانان بیان نموده که «... حقوق خصوصی با اجازه و موافقت حقوق عمومی وجود دارد و ایجاد می‌شود زیرا قواعد حقوق خصوصی از اراده دولت بیان‌شده در قانون اساسی ،معاهداتی که دولت به آن‌ها پیوسته و نهادهای قانون‌گذاری ، اجرایی و قضایی آن پدید می‌آیند...»(عباسی ،1391: 807) همچنین در همین راستا عده‌ای دیگر نیز چنین بیان نموده که «... اعمال نظارت بر سازگاری مصوبات پارلمان با هنجارهای قانون اساسی، این قانون را به سرچشمه و منبع تمام منابع حقوقی تبدیل کرده است. بدین‌سان می‌توان گفت، درحالی‌که حاضر، بنیان‌های دیگر شاخه‌های حقوقی را باید در قانون اساسی جستجو کرد...» (گرجی ازندریانی،1387: 181) بر اساس این‌گونه نظرات می‌توان چنین استنباط نمود که این دیدگاه‌ها بیان‌کننده نظریه اعمال مستقیم می‌باشند؛ البته در این نظریات نامی از چنین مدلی برده نشده است بلکه با توجه مدل‌های ارائه‌شده در حقوق خارجی و مبانی نظری آن ، چنین نظریاتی منطبق با مدل اعمال مستقیم می‌باشد. در انتقاد از چنین نظریه‌ای باید بیان نمود که:

حقوق خصوصی و ازجمله حقوق قراردادها قبل از دولت وجود داشته است و قواعد آن در بطن جامعه مورد عمل قرارگرفته است .بعد از تشکیل دولت‌ها، جهت ایجاد نظم در روابط خصوصی جامعه قوانینی تصویب‌شده که از بطن همان قواعد موجود در جامعه استخراج‌شده است و بعداً مطابق نیازهای جامعه اصلاح، تغییر و تبدیل‌شده‌اند. به‌عبارت‌دیگر از جهت ماهیت پیدایش و کیفیت تحقق ، حقوق قراردادها فی‌نفسه با مفهوم وجود حاکمیت مرتبط نیست و ازلحاظ تاریخی نیز تقدم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی موردپذیرش قرارگرفته است.(امامی و موسوی،1391: 24) باید بیان نمود که، حقوق بشر قواعدی مشترک بوده و مربوط به رشته خاصی نمی‌باشند بلکه بین تمامی تقسیمات حقوقی مشترک است من‌جمله حقوق خصوصی و حقوق عمومی و.... و اعمال این قواعد در حوزه حقوق خصوصی باید به‌گونه‌ای باشد که ضمن حفظ استقلال حقوق خصوصی با استفاده از ابزارهای حقوق خصوصی این قواعد را اجرا نمود و به نظر می‌رسد که هنر حقوقدان در اینجا بیشتر به چشم می‌آید که با توجه به قواعد و ابزارهای حقوق خصوصی بتوان حقوق بشر را اعمال نمود.

بنابراین به نظر می‌رسد با توجه در نظر گرفتن جایگاه و قلمرو حقوق خصوصی در خصوص اعمال حقوق بشر در روابط قراردادی مدلی انتخاب نمود، که با استفاده از ابزارهای حقوق قراردادی، حقوق بشر را اعمال نماید. و مدلی که تأمین‌کننده اعمال و رعایت و در نظر گرفتن محدوده حقوق خصوصی باشد  سیستم اعمال غیرمستقیم قابل‌اعمال می‌باشد. در این راستا  قانون‌گذاران قوانین عادی در مقام تصویب قوانین و نیز قضات و مجریان در مقام قضاوت، تفسیر و اجزاء با توجه به جایگاه حقوق بشر و با استفاده از ابزارهای حقوق خصوصی، آن را در روابط خصوصی اعمال بنمایند؛ البته نظر به اینکه برخی نیازها در ابزارهای سنتی جوابگو نیست باید ابزارهای موجود تفسیر جدید شوند یا ابزارهای جدید نیز بکار گرفته شود که چنین مدلی اعمال غیرمستقیم تقویت یافته می‌باشد و تلاش‌های برخی از حقوقدانان این امر را تائید می‌نماید. برای مثال ملاک تشخیص تقصیر در مسئولیت مدنی نوعی و متعارف اعلام‌شده است ولی به علت دخالت مفاهیم حقوق بشری و علی‌الخصوص اصل برابری در مسئولیت مدنی این نظریه چنین اصلاح‌شده است که منظور انسان معقول و متعارف می‌باشد و سیره عقلا مدنظر می‌باشد نه عرف عام. بر همین اساس بحث از مسئولیت کودک غیر ممیز و بیمار ذهنی که تعادل و توانایی انتخاب عادلانه ندارد بی‌فایده است. (بادینی،1389: 90) البته همان‌طور که قبلاً بیان شد سخنی از این مدل نشده است ولی دیدگاه‌ها و استدلال‌های ارائه‌شده منطبق با این مدل می‌باشد. بنابراین با پذیرش نظریه اعمال غیرمستقیم تقویت یافته نیازی به اساسی سازی حقوق قراردادی نیست زیرا پذیرش اساسی سازی منوط به وجود دادرسی اساسی می‌باشد که در حقوق ایران به جزء مواردی که شورای نگهبان در مقام یک‌نهاد از قانون اساسی در برابر قوانین عادی حمایت می‌کند، نهادی که وظیفه دادرسی اساسی را دارا باشد وجود ندارد. البته آنچه محرز است که قانون اساسی دربرگیرنده مفاهیمی است که فقط مختص حقوق عمومی و حقوق اساسی نمی‌باشد؛ بنابراین در حقوق خصوصی از مفاهیم مربوط به روابط خصوصی در چهارچوب و قلمرو حقوق خصوصی استفاده می‌شود نه اینکه به‌موازات حقوق خصوصی، اساسی سازی ایجاد شود یعنی حقوق قراردادی اساسی ایجاد شود. بنابراین همان‌گونه که به‌صورت کلی مدل اعمال غیرمستقیم تقویت یافته در حوزه حقوق خصوصی پذیرفته‌شده است در قراردادها نیز باید بر اساس همین مدل عمل شود؛ بدین گونه که از طریق ابزارهای موجود در حقوق قراردادی ازجمله نظم عمومی، اخلاق حسنه ، غیرمنصفانه بودن و... اصل حاکمیت اراده تعدیل و تفسیر شود برای مثال بر اساس قانون روابط موجرو مستأجر مصوب 1376 و قانون مدنی مبلغ اجاره‌بها و مدت بر اساس توافق و تراضی طرفین می‌باشد؛ حال اگر مبلغ اجاره‌بها گزاف باشد یا مدت بسیار کوتاه باشد به‌گونه‌ای که مستأجر به‌ناچار به علت تأمین مسکن و یا محل کسب‌وکار به این امر تن دردهد و هیچ‌کدام از خیارات قانونی قابل‌اعمال نباشد و بر اساس اصل حاکمیت اراده، این قرارداد معتبر می‌باشد اما برای دفاع از مستأجر و دفع نابرابری قراردادی در این خصوص چه راهکاری می‌توان در نظر گرفت؛ به نظر می‌رسد با استفاده از نظم عمومی در پرتو قاعده برابری حقوق بشر بتوان بیان کرد که این قرارداد نظم عمومی اقتصادی را بر هم زده است و بتوان در آن دخالت نمود و یا اینکه با استفاده از ابزارهای جدید و استفاده از آن مانند حسن نیت و غیرمنصفانه بودن قرارداد و شروط آن در چنین قراردادی دخالت نمود و از اصل حاکمیت اراده و آثار سوء آن در این موارد کاست که در خصوص انتخاب راهکار مناسب متعاقباً بحث خواهد شد.

مبحث سوم- آثار پذیرش اعمال حقوق بشر در روابط قراردادی و اصل حاکمیت اراده

با پذیرش حقوق بشر در روابط قراردادی و دخالت در اصل حاکمیت اراده و نیز پس از تعیین چگونگی اعمال حقوق بشر در اصل حاکمیت اراده آن‌ها به‌صورت غیرمستقیم ولی با استفاده از ابزارهای موجود قلمرو حقوق قراردادهای ازجمله نظم عمومی برای تعدیل اصل حاکمیت اراده و یا با ایجاد ابزارهای جدید در قلمرو قراردادها این بحث مطرح می‌شود که درصورتی‌که در قراردادی اصل حاکمیت اراده به نتایجی مخالف حقوق بشر منتج شود حقوق بشر چه تأثیری براین رابطه می‌گذارد و قرارداد چه وضعیتی پیدا می‌کند که راهکارهای موجود در این خصوص بیان می‌گردد اما پیش از بیان راهکارها در این خصوص با دو وضعیت مواجه هستیم از طرفی می‌بایستی موازین حقوق بشر دخالت داده شوند و از طرف دیگر در قراردادها می‌بایستی سعی بر حفظ و اعتبار قرارداد شود تا بی‌اعتباری؛ به‌عبارت‌دیگر در عین دخالت موازین حقوق بشر و آثار آن بر قرارداد و اصل حاکمیت اراده باید سعی شود قرارداد دستخوش بی‌اعتباری نشود و از راهکارهای مناسب با این وضعیت استفاده شود در این راستا راهکارها را در دو مبحث مبتنی بر حفظ صحت و اعتبار قرارداد و مبتنی بر بی‌اعتباری قرارداد بررسی می‌نمایم.

بند اول – راهکارهای مبتنی بر حفظ و بقاء قرارداد

این راهکارها ضمن پذیرش دخالت موازین حقوق بشر در اصل حاکمیت اراده سعی در حفظ اعتبار قرارداد دارد که بررسی می‌شوند:

1-تعدیل قرارداد

بر اساس ماده 219 قانون مدنی بر قاعدۀ الزام­آور بودن قراردادها و تعهدات ناشی از آن تأکید شده است. اصل حاکمیت اراده برقراردادها نیز اقتضا دارد که طرفین به نتایج پیمان خویش وفادار باشند و دادرس یا قانون‌گذار نتواند اثر توافق طرفین را تغییر دهد. قدرت اجبار کنندۀ قراردادها، طرفین را ملزم به انجام تعهدات می­کند و هیچ‌یک از طرفین نمی­توانند به بهانۀ دشواری اجرای قرارداد و عدم تعادل در قرارداد یا مخدوش بودن اصل حاکمیت اراده بر اساس نابرابری اقتصادی از انجام تعهدات خویش خودداری کنند، از سوی دیگر مفاهیم و قواعد حقوق بشر ازجمله برابری و عدالت ، اجرای قرارداد را، در شرایطی که تعادل اقتصادی وجود نداشته یا بعد از انعقاد قرارداد این تعادل به‌هم‌خورده است، نمی­پذیرد. در این خصوص گاه تعدیل ناشی از ارادۀ طرفین است بدین معنا که طرفین در ضمن قرارداد اصلی یا در قرارداد جداگانه­ای امکان تعدیل را به هر علتی پیش‌بینی می­کنند. این نوع تعدیل را تعدیل قراردادی گویند که بر مبنای اصل حاکمیت اراده قابل توجیه است. در مواردی نیز قانون قراردادهای خاصی را تعدیل می­کند و یا اینکه اختیار تعدیل قراردادهای خاصی را به دادگاه­ها می­دهد. این نوع تعدیل را حقوقدانان تعدیل قانونی نام نهاده‌اند مانند تعدیل مهریه به نرخ روز و بالاخره گاهی اوقات هم دادرسان به تعدیل قرارداد پرداخته­اند و آن را متناسب با شرایط و اوضاع‌واحوال جدید می­نمایند، این نوع تعدیل قضایی نام دارد.

از اقسام تعدیل آنچه در دخالت موازین حقوق بشر در حاکمیت اراده مصداق دارد تعدیل قضایی است که « ... دادرس با استناد به‌شرط ضمنی عقد یا جلوگیری از ضرر یکی از طرفین قرارداد، قرارداد را تعدیل و متناسب با شرایط سازد.» (کاتوزیان،ب 1380: 71) یا نابرابری طرفین در حین انعقاد را برطرف نماید بنابراین چنانچه در قراردادی تعادل روابط قراردادی در راستای اصل حاکمیت اراده و لزوم قراردادی به طرز غیرقابل‌تحملی به هم بریزد، برابری به‌عنوان یکی از حقوق بشر نقض شده است و قراردادی اجرا می‌شود درحالی‌که برخلاف عدالت می‌باشد؛ برای مثال در عقد اجاره، موجر با سوءاستفاده از موقعیت برتر مالی اجاره‌بهای سنگین تعیین نماید و تعادل اقتصادی در خصوص ارزش منافع واقعی عین مستاجره و اجاره‌بها وجود نداشته باشد، چنانچه با استناد به اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی به اجرای بدون قید و شرط چنین قراردادی نظر داد؛ و همچنین بیان نمود که اجاره‌بها در عقد اجاره معین بوده و دادگاه نمی‌تواند به بیشتر یا کمتر رای بدهد؛ ولی با دخالت قاعده برابری حقوق بشر در چنین رابطه‌ای بدون توجه به حاکمیت اراده و آزادی قراردادی، اقدام به تعدیل اجاره‌بها نمود ضمن رعایت عدالت معاوضی، عدالت واقعی نیز محقق شده و اجرای چنین قراردادی برخلاف حقوق بشر نبوده و در راستای قواعد حقوق بشر می‌باشد. و ضمن حفظ اعتبار و صحت قراردادها موازین حقوق بشر رعایت شده است و چنین استدلالی در راستای اصل 40 قانون اساسی و قاعده فقهی لا ضرر و نفی عسر و حرج در حقوق ایران مورد تائید می‌باشد. برخی از حقوق­دانان در خصوص سوءاستفاده از اضطرار شخص با وصف حاکمیت اراده در انعقاد قرارداد حق تعدیل در قرارداد را دارد.(لنگرودی، 1375: 264) البته عده‌ای دیگر بیان نموده که انطباق این نظریه با قواعد حاکم بر قراردادها مشکل است  و حق تعدیل قرارداد نیز ازلحاظ نظری فاقد توجیه و دلیل محکم است. زیرا درنتیجه تعدیل برای طرفین قرارداد معامله جدید ایجاد می‌شود و این قرارداد جدید باقاعده تابعیت عقد از قصد طرفین تعارض دارد و آنچه طرفین قصد نموده‌اند، تعدیل‌شده و درنتیجه محقق نشده است و آنچه محقق شده است، طرفین یا یکی از آنان قصد انشاء آن را ننموده است. (باریکلو، 1382: 38) اما این نظریه مورد پذیر نمی‌باشد زیرا درنتیجه تعدیل قرارداد عقد جدید ایجاد نمی‌شود بلکه عقد موجود مطابق با  شرایط واقعی می‌شود و عدالت قراردادی محقق می‌شود نه اینکه معامله جدید منعقد شود. و قصد واقعی طرفین در زمان معامله انعقاد قرارداد بر اساس نرخ و ارزش واقعی می‌باشد بنابراین اگر یکی از طرفین به علت قدرت اقتصادی و یا با سوءاستفاده از نابرابری قراردادی قیمتی بالاتر تعیین نماید، حاکمیت قصد طرفین چنین اقتضاء می‌نماید که قرارداد مطابق با شرایط موردنظر طرفین شود و تعدیل قرارداد در راستای قصد طرفین باشد نه در مخالفت با قصد طرفین باشد. به‌ویژه در ماده 179  قانون دریایی حق تعدیل در این خصوص پذیرفته‌شده است با این عبارت که « هر قرارداد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقدشده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیرعادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به‌وسیله دادگاه باطل و یا تغییر داده شود. ‌در کلیه موارد چنانچه ثابت شود رضایت یکی از طرفین قرارداد براثر حیله یا خدعه یا اغفال جلب شده است و یا اجرت مذکور در قرارداد ذکرشده به نسبت خدمت انجام‌یافته فوق‌العاده زیاد و یا کم است دادگاه می‌تواند به تقاضای یکی از طرفین قرارداد را تغییر داده و یا بطلان آن را اعلام نماید.»

2-فسخ قرارداد

یکی دیگر از راهکارهای تضمین اجرای حقوق بشر در قرارداد و تعدیل اصل حاکمیت اراده، انحلال قرارداد با اعمال فسخ می‌باشد زیرا: در عصر حاضر باوجود، دقت نظری که طرفین و یا اطراف یک قرارداد بهنگام انعقاد آن به کار می­گیرند به علت تنوع روابط مالی و حقوقی افراد جامعه با یکدیگر و حتی در سطح بین­المللی از یک‌سو و پیچیدگی آن از جهت دیگر، عملاٌ آگاهی از همه جوانب و شرایط هنگام انعقاد قرارداد برای همگان میسر نیست.به همین جهت بسیار اتفاق می­افتد که یکی از طرفین قرارداد در اثر عدم آگاهی از اوضاع‌واحوال، و شرایط حاکم بر قرارداد، از ادامه قرارداد متضرر می­گردد. بدین ترتیب به همه اهمیتی که ثبات و استواری قراردادها در روابط اشخاص در موارد زیادی اتفاق می افتدد که طرفین به برهم زدن قرارداد اقدام می­نماید.

در خصوص توجیه مبنای حق فسخ در قراردادها نظرات مختلفی ذکرشده است : در فقه اسلامی برخی از فقها چنین نظر داده‌اند که وجود خیار در عقد لازم امری استثنای است که بر مبنای تراضی طرفین یا حکم شرع و قانون حق و فسخ به وجود می‌آید.( حلی، 1420 : 5- رشتی،1407 : 8) بسیاری از فقهای دیگر نیز جبران ضرر را مبنای وجود خیارات و مقدم شدن حق خیار بر اصل لزوم دانسته‌اند.( حلی، پیشین: 68- نجفی، 1981: 42- شهید ثانی، 1413: 203) عده‌ای دیگر مبنای خیارات را التزام ضمنی طرفین قرارداد می‌دانند.( نائینی،1417 : 107) در این راستا برخی از حقوقدانان نیز فسخ را مبتنی بر توافق طرفین و یا ناشی از حکم مستقیم قانون می‌دانند.(شهیدی، 1377: 203) برخی دیگر مبنای خیار را تروی و نفی اشتباه می‌دانند.( ایروانی،بی‌تا : 3- حلی،1414 : 515) برای اینکه بعد از عقد یک نوع رفع و نفی اشتباه شود. برخی دیگر نیز مبنا خیارات را نفی اکراه می‌دانند(عمید زنجانی، 1386 : 456) عده‌ای از حقوق‌دانان دیگر مبنای خیار (حق فسخ) را جبران ضرر ناروا و اجرای عدالت اجتماعی در قراردادها می­داند. از دیدگاه اول نیروی الزام­آور عقد متکی به حکومت اراده است. در شرایط عادی و معمول، طرفین با ایجاد عقد، اراده بر پایداری و اعتبار عقد نموده­اند، البته این بدان معنا نیست که طرفین درزمانی که اجرای قرارداد نامتعادل می­­باشد ملزم به پایبندی به عقد باشند.در هر دادوستد دو نفع متضاد روبه­روی هم قرار می­گیرند، دو کس که تنها به سود خویش می­اندیشند و در تلاش­اند که هرچه کمتر بپردازند و هر چه بیشتر بگیرند. باوجوداین قانون مبادله این است که تعادل نسبی بین دو عوض رعایت شود و همه­ی رقابت­ها و سودجویی­ها در چارچوب این تعادل صورت پذیرد. بنابراین چنانچه تعادل عوضین به نحو فاحشی برهم خورد و قرارداد شکلی تحمیلی به خود گیرد و یا اوضاع‌واحوال حاکم در زمان انعقاد دگرگون شود و طرفین و یا هرکدام از آن‌ها به نحو افراطی از حقوق خود سوءاستفاده  کنند و حسن نیت در قرارداد خدشه­دار شود می­توان مدعی بود که اطراف قرارداد در زمان انعقاد چنین اوضاعی را قصد نکرده­اند. همچنین مبنای حق فسخ را جبران ضرر و اجرای  عدالت و انصاف در قرارداد دانسته­اند. در این گروه، خیار فسخ نتیجه­ی برخورد الزام ناشی از عقد با عدالت و مصالح اجتماعی است. جبران ضرر ناروا یکی از مبانی سنتی و دیرپای خیار فسخ است، و سوءاستفاده از ناتوانی و جهل طرف قرارداد و برهم خوردن تعادل دو عوض از مبانی تازه­ای است که نویسندگان به آن تمایل پیداکرده‌اند. (کاتوزیان،پیشین : 59) در حقوق سویس بر اساس ماده 21 قانون تعهدات این کشور راه‌حل فسخ قرارداد پیش‌بینی‌شده است با این عبارت که :«درصورتی‌که بین تعهد یکی از طرفین عقد و تعهد متقابل طرف دیگر عدم تناسب بین باشد، متضرر(مغبون) می‌تواند، ظرف یک سال، نظر خود را بر فسخ قرارداد اعلام و آنچه را پرداخته است استرداد کند، به‌شرط اینکه عامل تعیین‌کننده، در قضیه استفاده از حالت اضطرار، بی‌تفاوتی و یا بی‌تجربگی مغبون باشد... »(واحدی، 1378: 17) 

 همچنین بیان‌شده که قطعاً در حقوق اسلام هر جا که تزاحمی بین احکام دیگر باقاعده‌ی «لا ضرر» رخ دهد به دلیل اینکه زیانی جبران نشده باقی نماند قاعده لا ضرر حکومت می­کند. به‌گونه‌ای که چنانچه در قرارداد حقی مورد سوءاستفاده قرار گیرد و یا اجرای قرارداد ظالمانه شود حکومت باقاعده لا ضرر است چنانچه برخی از نویسندگان حقوق مدنی نیز مبنای پاره­ای از خیارها را جبران ضرر طرفی می­دانند که به او حق فسخ داده می­شود.اجرای عدالت و جلوگیری از سوءاستفاده در قرارداد، اصلی پذیرفته‌شده و مبنای مناسبی جهت اجرای تعادل در تعهدات قراردادی است و قطعات یکی از انگیزه­های قانون‌گذار دردادن «حق فسخ» به زیان‌دیده جبران ضرر ناروایی است که برطرف ضعیف‌تر وارد گردیده است.( نبوی زاده، 1390: 158) عده‌ای از حقوقدانان همین راهکار را در خصوص سوءاستفاده از اضطرار پیش‌بینی نموده‌اند( صفایی، پیشین: 12- باربکیو، پیشین: 43) ولی همان‌گونه که بیان گردید برای خیارات مبانی متفاوتی وجود دارد ولی هر مبنای که ذکرشده در خصوص خیارات مندرج در قانون قابل‌بررسی است به‌عبارت‌دیگر ارکان و شرایط تحقق یکی از خیارات قانونی باید حاصل باشد تا بتوان از مبنای خیار در آن بحث نمود بنابراین اگر عدم تعادل عوضین وجود داشته باشد می‌توان از خیار غبن استفاده نمود، درحالی‌که با دخالت موازین حقوق بشر در حاکمیت اراده این بحث مطرح می‌شود که اگر خیارات قانونی وجود نداشتند برای مثال شخصی باوجود غبن از ارزش واقعی عوضین مطلع باشد و امکان خیار غبن وجود نداشته باشد، آیا رفع نابرابری در قرارداد درنتیجه دخالت موازین حقوق بشر می‌توان چنین قراردادی را توسط شخص ضعیف و نابرابر فسخ نمود یا بر اساس اصل حاکمیت اراده شخص مأخوذ به پایبندی به عقد و امکان فسخ به علت عدم وجود موجب فسخ وجود ندارد؟ در این خصوص شاید بتوان بیان کرد که اول اینکه خیار شرط ضمنی در چنین مواردی بر اساس توافق ضمنی طرفین فرض شود؛ که چنین موضوعی بعید به نظر می‌رسد زیرا حاکمیت اراده مبین این امر می‌باشد که اراده برابر فسخ وجود ندارد و توجیه فسخ را نمی‌توان به اراده یکی از طرفین منتسب نمود. راهکار بعدی این است که درنتیجه نقض حقوق بشر چون اراده برابر و آزاد برای طرفین وجود ندارد بنابراین طرف ضعیف دچار غبن در قرارداد شده است و براین اساس بتوان حق فسخ قرارداد را برای وی پذیرفت.اما امروز اعتقاد در حقوق برخی کشورها وجود دارد که خاتمه دادن به عقد و اعطای عنان فسخ عقد یکی از طرفین، پاسخ مطلوبی نیست(Beaston,1998: 503) زیرا انتظارات تجاری اقتصادی طرفین را در معرض تزلزل و اختلال قرار داده و نادیده می‌گیرد بنابراین فسخ قرارداد جنبه استثنایی دارد.(یزدانیان، 1392: 344)

3-جبران ضرر و خسارت

ضمانت اجرای و راهکار دیگری در صورت برخورد قراردادی با حقوق بشر و نقض آن و در راستای تعدیل اصل حاکمیت اراده مطرح می‌شود پذیرش غیر نافذ بودن قرارداد می‌باشد.»هر شخصی که به دیگری خسارتی غیر عرفی، ناروا و نامتعارف وارد کند باید آن را جبران نماید مگر ضررهایی که قانون آن را جایز دانسته است، یعنی زیان‌هایی که لازمه زندگی اجتماعی هستند و قوانین و مقررات جامعه و سیاست قضایی آن را تجویز نموده باشد.(داراب پور، 1387: 24)ضررهای ناشی از حاکمیت اراده و آزادی قراردادی به‌صورت ظاهری نامشروع نمی‌باشد و موجب مسئولیت مدنی نمی‌باشد. زیرا متعاقدین باانگیزه رسیدن به اهداف موردنظر در قرارداد اقدام به انعقاد آن نموده‌اند اما به نظر می‌رسد این ظاهر قضیه می‌باشد و نمی‌توان حاکمیت اراده را به‌گونه‌ای نامحدود تأویل و تفسیر نمود و ابزاری باشد که حتی در جائیکه حسن نیت در انعقاد قرارداد وجود ندارد باز اجرای بدون قید و شرط قرارداد بدون مسئولیت برای سوءاستفاده کننده از حاکمیت اراده و آزادی قراردادی بحث و گفتگو نمود برای مثال در قرارداد بیعی که خریدار از موقعیت ضعیف فروشنده جهت تهیه وجوهی برای مداوای خود و یا بستگان نزدیک وی خبر دارد با سوءاستفاده از اضطرار وی اقدام به انعقاد قرارداد بیع با ثمن غیرواقعی می‌نماید و خیارت قانونی ازجمله خیار غین را از وی سلب می‌نماید، چگونه می‌توان به عدالت معاوضی دست پیدا نمود بنابراین علاوه بر قاعده برابری، حتی به کرامت فروشنده نیز خدشه وارد می‌آید و در اینجاست که موازین حقوق بشر وارد میدان شده و در اصل حاکمیت اراده دخالت نموده و امکان توسل بدان برای ایجاد نابرابری در قرارداد را از بین می‌برند و با پیش‌بینی جبران خسارت شخص زیان‌دیده (فروشنده) توسط سوءاستفاده کننده از قرارداد عدالت را محقق می‌سازد؛ زیرا سوءاستفاده از اضطرار موجب زیانی ناروا به شخص مضطر شده است اما با توجه به اینکه در ضمانت اجرای قراردادها جبران ضرر در صورت عهدشکنی می‌باشد نه اینکه در انعقاد قرارداد نابرابری و عدم تعادل وجود داشته باشد چه‌بسا در این مورد فسخ، تعدیل و ابطال قرارداد منطبق با ضمانت اجرای قراردادها می‌باشد.

بند دوم- راهکارهای مبتنی بر بی‌اعتباری و بطلان قرارداد

1-     بطلان و بی‌اعتباری قرارداد

چنانچه در قراردادی وضعیت بطلان و بی‌اعتباری قرارداد به وجود آید، چنین قراردادی از ابتدا وجود خارجی نداشته و هیچ‌گونه رابطه حقوقی ایجاد نمی‌کند. درزمینهٔ حاکمیت اراده دو گونه موجب بطلان وجود دارد یکی بطلان به سبب عدم وجود قصد انشاء و دیگری بطلان به سبب مخالف قرارداد با قوانین آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه؛ چنانچه وضعیت طرفین قرارداد به‌گونه‌ای باشد که اراده وجود نداشته باشد این قرارداد به علت فقدان قصد انشاء بر اساس مواد 191 و 195 قانون مدنی بی‌اعتبار و باطل می‌باشد. و دیگر اراده‌ای وجود ندارد تا بحث از حاکمیت آن مطرح نمود، در این خصوص قانون مدنی هرگونه قراردادی را به علت فقدان قصد باطل معرفی نموده است ولی چنانچه قراردادی قصد انشاء وجود داشته باشد اما با یکی از موازین حقوق بشر در انعقاد قرارداد مباینت داشته باشد همانند مثالی که در حقوق آلمان بیان شد و اجرای قرارداد وام برای خانم بورگه برخلاف کرامت وی تلقی می‌شد، آیا می‌توان قرارداد را بی‌اعتبار نمود؛ در این خصوص چنانچه چنین قراردادی برخلاف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه تشخیص داده شود و به اساس قرارداد لطمه وارد نماید می‌توان از بطلان صحبت به میان آورد. همان‌گونه که برخی بطلان قرارداد خلاف مصلحت اجتماعی را به علت سوءاستفاده از موقعیت قراردادی ضمانت اجرایی مناسب و عادلانه در جهت حمایت از حقوق اشخاص تلقی نموده‌اند.(نبوی زاده،1361: 175)همان‌گونه که قبلاً بیان شد در حقوق برخی کشورها ضمانت اجرای بطلان را به علت مخالف حاکمیت اراده با حقوق بشر پذیرفته‌اند. در خصوص سوءاستفاده از اضطرار برخی چنین نظر داده‌اند که سوءاستفاده از وضعیت اضطرار موجب بطلان معامله می­شود.(Teritel,1995: 381  - Anson,1986:248 ) در مادۀ 138 ق.م. آلمان این‌گونه قراردادها باطل اعلام‌شده‌اند با این عبارت که:« عمل حقوقی مخالف بااخلاق حسنه باطل است؛ به‌ویژه عمل حقوقی که به‌وسیله آن، کسی با استفاده از نیاز و ناتوانی و بی‌تجربگی دیگری برای خود یا شخص ثالث نفع مادی به دست آورد که تعهد او و یا باملاحظه تمام شرایط معامله، عدم تناسب زننده و آشکاری داشته باشد.»(نقل در عبدی پور ، 1376: 67) در قوانین موضوعه ایران نیز در ماده 179  قانون دریایی حق تقاضای ابطال در این خصوص پذیرفته‌شده است با این عبارت که « هر قرارداد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقدشده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیرعادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به‌وسیله دادگاه باطل و یا تغییر داده شود. ‌در کلیه موارد چنانچه ثابت شود رضایت یکی از طرفین قرارداد براثر حیله یا خدعه یا اغفال جلب شده است و یا اجرت مذکور در قرارداد ذکرشده به نسبت خدمت انجام‌یافته فوق‌العاده زیاد و یا کم است دادگاه می‌تواند به تقاضای یکی از طرفین قرارداد را تغییر داده و یا بطلان آن را اعلام نماید.» در این خصوص باید بیان شود که با توجه به اینکه چگونگی اعمال حقوق بشر در روابط خصوصی و اعمال از طریق ابزارهای موجود در حقوق خصوصی ازجمله نظم عمومی بتوان در چنین مواردی به علت مخالفت قرارداد بانظم عمومی نظریه ابطال قرارداد را پذیرفت.

2-     عدم نفوذ قرارداد

ضمانت اجرا و راهکار دیگری در صورت برخورد یک قرارداد با حقوق بشر و نقض آن مطرح می‌شود پذیرش غیر نافذ بودن قرارداد می‌باشد. بدین گونه که درنتیجه نابرابری طرفین قرارداد اگرچه اراده و  قصد معامله وجود دارد ولی شخص ضعیف رضایی برای معامله ندارد به همین دلیل آن را ملحق به‌اکراه دانسته‌اند و غیر نافذ می‌دانند. بنابراین در صورت نقض حقوق بشر در انعقاد قرارداد، اراده واقعی وجود نداشته و اراده ناقص می‌باشد نه اینکه کلاً اراده وجود نداشته باشد؛ براین اساس نقص اراده درنتیجه نقض حقوق بشر سبب عدم نفوذ قرارداد می‌شود برای مثال نابرابری در انعقاد قرارداد به علت موقعیت برتر یکی از طرفین باعث نقض اراده طرف ضعیف و عدم رضا می‌شود و براین اساس سرنوشت قرارداد در اختیار شخص ضعیف بوده و می‌تواند عقد را باطل نماید یا آنر ا تائید نماید

در حقوق فرانسه در موارد سوءاستفاده از اضطرار گرایش بدان است که آن را ملحق به‌اکراه نمایند. ازاین‌رو، بعضی از نویسندگان حقوقی این کشور تصریح نموده­اند که اگر بهره‌برداری متعامل، همراه با آگاهی و سوءاستفاده از شرایط ویژه مضطر باشد، در چنین اوضاع و احوالی نمی­توان مورد را از موارد اضطرار دانسته و عقد را صحیح تلقی نمود.(مازو، 158 نقل از هزاوه،1362: 75)محاکم فرانسه، در مواردی همانند این‌که مساعدت کنندگان کشتی در حال غرق از موقعیت اضطراری سرنشینان آن سوءاستفاده نموده و درازای یاری، تعهد گزافی را به آنان تحمیل نموده­اند، مورد را ملحق به‌اکراه دانسته­اند. و این نظر در قوانینی همانند قانون 29 آوریل 1916 که در مورد کمک و نجات دریایی است، مورد تأیید قرارگرفته است. و در مادۀ 15 قانون 7 ژوئیه 1967 مربوط به حوادث بحری مقررشده است که قراردادهای منعقده در مورد کمک دریایی قابل بطلان هستند. ( قره داغی،1429  : 468)  بعضی از مؤلفین حقوق فرانسه نیز بر مبنای تعهد بدون علت یا استفاده بدون جهت تعهد گزاف و نامتعادل مضطر را غیر معتبر دانسته­اند.(مازو ، 203 نقل از کاتوزیان، 1380: 529) در حقوق کشورهایی همانند مصر و عراق، به‌طوری‌که در بحث غبن و استغلال بیان کردیم، با استفاده از قواعد عام استغلال و بهره‌برداری ناروا در موارد سوءاستفاده از اضطرار، قرارداد را قابل‌ابطال دانسته­اند و در ماده 125 ق.م. عراق حتی به سوءاستفاده از نیازمندی و اضطرار معامله‌کننده تصریح‌شده است. ازاین‌رو بعضی از نویسندگان حقوق مدنی این کشورها، سوءاستفادۀ از اضطرار و مواردی که متعامل به بهره­برداری از آن می­پردازد را از موارد اکراه دانسته­اند. (سنهوری، 2009: 386 ) بعضی از نویسندگان حقوق انگلیس، معاملات نامعقول و غیرعادلانه را قابل قیاس باقاعده اعمال‌نفوذ ناروا دانسته­اند که در این نوع معاملات، انصاف بار اثبات صحت و درستی قرارداد را به عهده طرفی قراردادها است که ادعای منفعت در آن دارد و اگر وی نتواند ثابت کند که معامله عادلانه و متعارف است، معامله ملغی خواهد شد.مبنای این حکم آن است که در اوضاع‌واحوال و شرایطی که یک‌طرف قرارداد فقیر یا دچار ضعف بوده است، یا مسئله اخاذی یا سوءاستفاده از ضعف طرف دیگر در بین است کلاه‌برداری مفروض می­گردد و این به معنای تقلب نیست، بلکه به معنای آن است که استفاده نامعقول از قدرتی که از این اوضاع‌واحوال و شرایط ناشی شده، به‌عمل‌آمده است و با چنین فرضی صحت قرارداد دوام نخواهد یافت، مگر این‌که طرف ذینفع قرارداد قادر شود این فرض را با دلیل، رد نماید.(anson,op.cit :253 )  در حقوق آمریکا ماده 302-2 قانون متحدالشکل تجاری آن کشور راه‌حل کلی و عامی را به‌عنوان شرط عادلانه و معقول بودن قرارداد ارائه می­دهد که در موارد سوءاستفاده از اضطرار به‌خوبی قابل‌اعمال است. بر اساس این ماده:«اگر دادگاه به‌عنوان یک امر حکمی دریابد که قرارداد یا یکی از شروط آن در زمان انعقاد، غیرعادلانه و نامعقول بوده است، دادگاه حق دارد از تنفیذ آن قرارداد خودداری کند یا مابقی قرارداد را بدون شرط غیرعادلانه آن تنفیذ نماید یا اجرای هر بند غیرعادلانه‌ای از قرارداد را به‌منظور جلوگیری از ترتب نتیجه­ای غیرعادلانه(بر آن عقد) محدود سازد»در فقه اهل سنت نیز برخی آن را همانند اکراه می‌دانند و بر اساس حدیث نبوی « نهی النبی (ص) عن بیع المضطر» آن را صحیح نمی‌دانند نگر به ثمن المثل تعدیلی صورت گیرد و یا اینکه بعد از زوال اضطرار ثمن المثل پرداخت شود.(زعتری، 1431 : 118- العدوی، 1427: 207) و براین اساس این معامله نیز غیر نافذ بوده و قابل‌ابطال است.( Fathy,1913: 168 )

نتیجه

با وصف پذیرش اصل حاکمیت اراده در تمامی نظام‌های حقوقی، این اصل دارای اعتبار مطلق نیست، در مواردی قانون‌گذار با تصویب مقرراتی مانند قانون کار و دخالت در چگونگی شرایط کار و... به تحدید اصل حاکمیت اراده پرداخته است اما در بسیاری از موارد اگر طرفین قرارداد به حال خود رها شوند اصل حاکمیت اراده نتایجی غیرعادلانه را به بار خواهد آورد در این راستا  علاوه  محدودیت‌های اصل حاکمیت اراده  شامل قوانین آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه، موازین حقوق بشر راهکاری مناسب و قابل توجیه برای دخالت در روابط قراردادی و اصل حاکمیت اراده می‌باشد.

برخلاف برداشت‌های نادرستی که از کاربرد حقوق بشر وجود دارد در حقوق ایران نیز حقوق بشر در روابط خصوصی و قراردادی دخالت دارد و اصل حاکمیت اراده چون خود اصلی مبتنی بر حقوق بشر می‌باشد نمی‌توان از آن سوءاستفاده نمود و با دخالت موازین حقوق بشر قراردادهای خلاف حقوق بشر بی‌اعتبار می‌گردند اگرچه اشخاص با ارده خود آن را به وجود آورده باشند. و به نظر می‌رسد همین پذیرش حقوق بشر در حقوق خصوصی به‌صورت کلی و نیز در روابط قراردادی به‌عنوان شاه‌بیت حقوق خصوصی نیز قابل‌پذیرش باشد  و اگر عده‌ای حقوقدان در خصوص تعدیل اصل حاکمیت اراده نظراتی دارند ولی هیچ‌یک نظریات مبنای دخالت حقوق بشر را مطرح ننموده و چگونگی دخالت در قرارداد و امکان دخالت در اصل حاکمیت اراده را بحث ننموده‌اند از میان روش‌های موجود ، در خصوص چگونگی اعمال حقوق بشر در قرارداد و اصل حاکمیت اراده ، روش غیرمستقیم تقویت یافته از طریق ابزارهای حقوق قراردادی ازجمله نظم عمومی و اخلاق حسنه و یا با به‌کارگیری ابزارهای جدید چون حسن نیت و غیرمنصفانه بودن قرارداد، اصل حاکمیت اراده را تعدیل نمود.

با پذیرش حقوق بشر در روابط قراردادی و دخالت در اصل حاکمیت اراده و نیز پس از تعیین چگونگی اعمال حقوق بشر در اصل حاکمیت اراده آن‌هم به‌صورت غیرمستقیم ، این بحث مطرح می‌شود که درصورتی‌که در قراردادی اصل حاکمیت اراده به نتایجی مخالف حقوق بشر منتج شود حقوق بشر چه تأثیری براین رابطه می‌گذارد و قرارداد چه وضعیتی پیدا می‌کند

راهکارهایی چون تعدیل قرارداد، فسخ قرارداد ، جبران ضرر و خسارت ، بطلان و بی‌اعتباری قرارداد ، عدم نفوذ قرارداد مطرح‌شده است که به نظر می‌رسد پذیرش تعدیل قرارداد و بی‌اعتباری قرارداد منطبق با ضمانت اجرای قراردادی می‌باشد.



[1]- vertically

[2]- The Bürgschaft case

[3] - BVerfG 19 October 1993, BVerfGE 89, 214.

[4] - BGH 16 March 1989, NJW 1989, p. 1605

[5]- Bundesverfassungsgericht

[6]- Grundgesetaz

[7]- BGH (IX) 24 February 1994, NJW 1994, 1341.

[8]- The case of Wiebke Busch

 

1-     القره داغی، علی محیی الدین(1429) مبدا الرضا فی العقود(دراسه مقارنه فی الفقه الاسلامی و القانون المدنی) ، الطبع الثالثه، بیروت: دارالبشسائر الاسلامیه

2-     العدوی، مصطفی(1427)، صور من البیوع و المختلف فیها، الطبعه الاولی، مصر: مکتبه عباد الرحمن و العلوم و الحاکم

3-     امامی، سید حسن(1375) حقوق مدنی، ج اول، چ ، تهران : انتشارات اسلامیه

4-     امامی، محمد و موسوی ، سید نصرالله ، درآمدی بر بنیادهای حقوق اساسی و نظام سیاسی، چ اول ، بنیاد حقوقی میزان، تهران 1391

5-     امینی، منصور ، عابدیان، میر حسین و کرمی، سکینه(1391)، نحوه مقابله نظام های حقوقی با شروط ناعادلانه قراردادی و سکوت قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان در ایران، مجله تحقیقات حقوقی شماره 59.

6-     ایروانی، علی بن الحسین النجفی(بی تا)، حاشیه المکاسب، بی­جا: مکتبه الکتب النجفی

7-     بادینی، حسن، (1391)،  مسئولیت مدنی ناشی از نقض حقوق معنوی مربوط به شخصیت و حقوق بشر، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،  دوره 42،  شماره 1،  89-107

8-     باریکلو، علیرضا(1382)، ضمانت اجرای حقوقی سوء استفاده از وضعیت اضطراری طرف قرارداد، مجله اندیشه های حقوقی ، سال اول ، شماره چهارم.

9-     بهرامی احمدی ، حمید(1377) سوء استفاده از حق مطالعه تطبیقی در حقوق اسلام و دیگر نظامهای حقوقی، چ سوم، تهران: انتشارات اطلاعات

10-  پیر عطایی، علی (1388)، نظریه اداره قرارداد، چ اول ، تهران: انتشارات ققنوس

11-  تقی زاده، ابراهیم و احمدی افشین(1394) جایگاه شروط غیر منصفانه در حقوق ایران با نگاهی به ماده «46» قانون تجارت الترونکی، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی ، سال سوم، شماره دهم

12-  جعفری لنگرودی ، محمد جعفر(1375) دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، ج اول، تهران: انتشارات مشعل آزادی

13-  جبلی عاملی، زین الدین(شهید ثانی)، (1413)، الروضه البهیه فی شرح المعه الدمشقیه،

14-  حلی، حسن بی یوسف(بیتا) تذکره الفقها، البعه الحجریه، قم: المکتبه الرضویه الرضویه لاحیاء التراث الجعفریه.

15-  داراب پور، مراب(1387) الزامات خارج از قرارداد، چ اول ، تهران: انتشارات مجد

16-  دیانی، عبدالرسول(1395)، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، چ اول ، تهران: میزان

17-  دیانی، عبالرسول، بادینی، حسن ، تقی زاده ، ابراهمی و شریفی ، علی رضا(1392)، اعمال حقوق بشر در روابط خصوصی، دو فصلنامه دانش حقوق مدنی، ش 2 ، دوره2 ، تهران ، دانشگاه پیام نور

18-  زعتری، علاء الدین(1431)، فقه المعاملات مالیه المقارن،الطبعه الاولی، دمشق: دارالعصماء

19-  رشتی، حبیب الله(1407) فقه الامامیه: قسم الخیارات، تقریر سید محمد کاظم خلخالی، طبعه الولی،  قم: مکتبه الداوری

20-  ساردویی نسب، محمد و کاظم پور سید جعفر(1390) مولفه های غیر منصفانه بودن قرارداد، مجله حقوقی دادگستری، شماره 75، سال 75، پاییز

21-  سنهوری، عبدالرزاق احمد، (2009)، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، طبعه جدیده، بیروت- لبنان: منشورات الحلبی الحقوقیه

22-  شهیدی، مهدی (1377) تشکیل قراردادها و تعهدات، چ اول ، تهران : نشر حقوقدان

23-  شریفی، علی رضا(1393)، مسئولیت مدنی ناشی از نقض حقوق بشر، چ اول، تهران: جنگل

24-  صفایی، سید حسن( 1384) دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج 2، چ سوم، تهران : نشر میزان

25-  عباسی،بیژن، تماییزات میان حقوق عمومی و حقوق خصوصی و نسبیت آنها، ارج نامه دکتر الماسی- مقالات اهدا شده به دکتر نجاد علی الماسی،شرکت سهامی انتشار، تهران، 1391.

26-  عبدی پور ، ابراهیم(1376) بررسی تطبیقی مفهوم و آثار اضطرار در حقوق مدنی، چ اول، قم: مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی

27-  عمید زنجانی، عباسعلی(1386)، قواد فقه ،ج اول، چ اول، تهران: انتشارات سمت

28-  قاضی شریعت پناهی ،ابوالفضل ، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی ، چ هشتم ، انتشارات دانشگاه تهران، تهران 1382.

29-  کاتوزیان، ناصر(1380) قواعد عمومی قراردادها، ج چهارم، چ سوم، تهران: شرکت سهامی انتشار

30-  کاتوزیان، ناصر(1380) قواعد عمومی قراردادها، ج اول، چ پنجم، تهران: شرکت سهامی انتشار

31-  گرجی ازندریانی، علی‌اکبر، (1389)، مبانی حقوق عمومی، چ دوم، تهران، انتشارات جنگل جاودانه

32-  گرجی ازندریانی، علی اکبر، حقوق عمومی و حقوق خصوصی : دوگانگی یا بیگانگی؟، مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی ، شماره 47، بهار-تابستان 1378.

33-  موحد، محمدعلی، (1381)، در هوای حق و عدالت (از حقوق طبیعی تا حقوق بشر)، تهران،  نشر کارنامه

34-  نبوی زاده، آیت الله(1390)، سوء استفاده از حق در حقوق قراردادی، چ اول، تهران: انتشارات جنگل

35-  نجفی، محمد حسن بن باقر(1981)، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، تحقیق و تعلیق محمد القوچانی، الطبعه السابعه، بیروت: دار الاحیاء التراث العربیه.

36-  نایینی، محمد حسین(1418) منیه الطالب، تقریرات خوانساری، الطبعه الاولی، قم: النشر الاسلامی الطابعه لجامعه المدرسین

37-  واحدی ، جواد، (1378)، حقوق تعهدات سویس، چ اول ، تهران: نشر میزان و دادگستر

38-  هاشمی، سید محمد، (1384)، حقوق بشر و آز دی‌های اساسی، چ اول، تهران، نشر میزان

39-  هزاوه، محمدرضا(1362) بررسی و مقایسه اکراه در حقوق مدنی فرانسه، انگلیس، اسلام و ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران

40-  یزدانیان، علی رضا(1392)، درسهایی از حقوق مدنی تطبیقی مطالعات تطبیقی در حقوق تعهدات، ج اول ، چ اول، تهران: میزان

41-  Banakas,Stathis,(2006) Constitutional Human Rights and Private Law in the uk: as there an emperor inaide the new, MartinusNijhoff Publisher

42-  Barak.Aharon.( 1996) Constitutional Human Rights and Private Law.

43-  Barak.Aharon.( 2006) Constitutional Human Rights and Private Law. Hart Publishing Oxford and Portland, Oregon.

44-  Beaston, (1998)Ansin, Law of Contract, 27 th sd, Oxford University

45-  Cherednychenko, Olha O.( 2007) Fundamental rights and private law: A relationship of subordination or complementarity? http://www.utrechtlawreview.org/ Volume 3, Issue 2 (December)

46-  Daniel and Barak-Erez, Daphne, Human rights in pariviat law , MartinusNijhoff Publishers, 2006

47-  DANIEL AND BARAK-EREZ,  DAPHNE,( 2006),human rights in pariviat law , MartinusNijhoff Publishers

48-  Fathy, Mohmad,(1913), La doctorine musulmanc de la bus des droits(Etude d hidtorire et de droit compare) , lyon- paris

49-  Guest, A.G, Ansin s Law of Contract, 26 th ed: Oxford , clarendon Perss, 1986 

50-  Lindenbergh, Siewert,(2010) Fundamental rights in private law: anchors or goals in a globalizing legal order?, Globalization and Private Law, Edward Elgar,Cheltenham, UK • Northampton, MA, USA Published in

51-  McKendrick. Ewan, Negligence and Human Rights: Reconsidering Osman, in Daniel Fridman and Daphne Barak-Erez: Human Rights in Private Law,pp.331-356, Oxford and Portland:  Hart Publishing, 2001

52-  Markesinis Basil S & Hannes Unberath and Angus Johnston, the German Law of Contract, Second Edition, USA, Hart Publishing, 2006

53-   Quint, Peter E, Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory, 48 Mar. L. Rev, 1989

54-  Treitel,H.The Law of Contract,9th ef: London,Maxwell&Sweet,1995

55-  Smits, Jan M,  Private law and fundamental rights: a sceptical vie, Published in: To Barkhuysen & Siewert Lindenbergh (eds.), Constitutionalisation of Private Law, Leiden/Bosto, 2006